惩罚性赔偿中明知产品存在缺陷之证明｜LEGAL学理

惩罚性赔偿中明知产品存在缺陷之证明LEGAL学理 惩罚性赔偿是在补偿性赔偿之外所给予的额外赔偿。我国法律在产品责任领域引入了惩罚性赔偿。2009年12月制定的侵权责任法第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”立法的目的在于通过惩罚性赔偿改善日趋严重的产品安全问题。然而，司法实践的结果显示这一立法愿望基本落空了。为了不使侵权责任法第47条成为空文，有必要深入分析其出现适用障碍的原因，并在现行法律框架中提出相应的解决办法。 一、“明知产品存在缺陷”之证明困境 实践中惩罚性赔偿相关法条的适用情况相当不尽人意。查询北大法宝案例检索系统显示，截止目前，受害人根据侵权责任法第47条请求惩罚性赔偿的，无一得到支持。究其原因，乃是“明知产品存在缺陷”难以证明。例如，“张甲与龙甲等产品责任纠纷上诉案”中法官认为，“惩罚性赔偿的适用以侵权人明知产品缺陷为前提。本案中，龙甲、焦某某提交的证据并未证明张甲在销售浴霸等产品时存在明知销售的产品不符合产品安全标准的主观过错。”湖南省长沙市中级人民法民事判决书，(2012)长中民一终字第3943号。“广州家广超市有限公司员村店等与孟健侵权纠纷上诉案”中的法官也认为，“两上诉人不存在明知所销售的食品不符合食品安全标准的主观过错。”广东省广州市中级人民法民事判决书，(2010)穗中法民一终字第1344号。 或许有人会有一般过错侵权责任为何没有类似问题的疑问。笔者认为，除了属于故意的范畴的“明知”其证明难度本来就比过失要难很多之外，还有两大原因导致“明知产品存在缺陷”难以证明：第一，产品责任的非接触性和技术性的特征非原告所能克服。非接触性，是指产品责任中致害人是通过缺陷产品间接对受害人造成损害。传统侵权中，致害人直接将侵害作用于受害人，致害人的过错往往一目了然。产品责任这种非接触性侵权中，“明知”蕴藏于产品的设计与生产的过程之中，而损害则通常是在产品使用过程之中出现。两者既有时间差，也有空间差。技术性，是指缺陷产品是否致害一般需要专业判断。产品是否存在缺陷，损害是否由缺陷造成，这些都是受害人单独无法完成的。第二，我国的产品缺陷的定义存在问题，为被告逃脱责任提供了机会。不同于一般侵权责任中的“明知”是指明知损害结果发生，产品责任中的明知则是指明知存在产品缺陷。由此，产品缺陷就成了产品责任中的关键问题。侵权责任法没有对产品缺陷下定义。通常认为，产品缺陷的定义是由产品质量法第46条规定的，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”一方面，我国国家标准、行业标准存在行业利益保护主义，标准普遍较低；另一方面，产品标准更新常常严重滞后，不能反映时代的要求。因此，国家标准、行业标准并不能表明产品不具有产品缺陷。产品标准有时会成为企业推脱责任的挡箭牌。 作为整治产品安全利器的惩罚性赔偿法律条款不应被束之高阁。为此，我们有必要确定解决解释我国惩罚性赔偿法律条款的指导原则，并提出具体的解释建议。 二、解释我国惩罚性赔偿法律条款的指导原则 惩罚性赔偿源于英美法。大陆侵权法奉行补偿性原则，排斥惩罚性赔偿。我国学者和法官乃至民众在这种环境长期熏陶之下，缺乏对惩罚性赔偿制度的认同。法律条款的适用不能偏离法律条款自身所追求的目标。因此，确立正确的适用惩罚性赔偿法律条款的指导原则，非常重要。 从立法目的上说，我国惩罚性赔偿法律条款追求的是“遏制不法行为、改善产品安全”。因此，应当将适用惩罚性赔偿法律条款的指导原则定为遏制而非惩罚原则。传统惩罚性赔偿主要适用严重侵权类案件，通常被认为兼具惩罚与阻遏功能。但产品责任领域的惩罚性赔偿，其目的已经发生了变化。一方面，企业不应当成为惩罚的对象。一者企业作为抽象人格，其是自然人的营利工具，没有人类那种可惩罚的心理基础。二者惩罚可能伤及无辜，对无责任的股东、债权人甚至消费者都可能造成损害。如果使加害人支付的赔偿多于其所造成的损害，有风险但于社会有益的活动将会被不必要的惩罚予以缩减。惩罚还会导致产品价格升高。产品价格是由供求规律决定的，个别生产商费用的提高并不能决定产品价格。但如果惩罚存在普遍性，影响到产品供应，是会引起市场上的相关产品的价格提高。1另一方面，以遏制作为适用的指导原则，还可以起到将惩罚性赔偿的金额控制在必要范围之内的作用。经济分析表明，完全赔偿完全可以实现遏制不法行为的作用。产品责任之所以需要惩罚性赔偿，主要原因是生产商与销售商经常可以逃脱自己的责任。这是由产品责任自身的特征所决定的。因此，惩罚性赔偿实现遏制不法行为的目的，并不需要高额的赔偿，而仅需要让加害人赔偿其应该赔偿的即可。遏制原则还可以解释法律额外赔偿受害人是基于阻遏不法行为的目的，而非要受害人获得一笔不劳而获之财。基于这种目的，受害人所获得的赔偿是正当的。因为其参与了遏制计划，付出了自己的劳动。遏制原则也告诉我们，只有那些有必要需要遏制的受害人才有必要对其授予惩罚性赔偿。如此，可以破除人们对惩罚性赔偿的抵触心理，可以让惩罚性赔偿为我国侵权法的法理以及各界所接受，从而真正实现其作用。 在解释路径方面，应当双管齐下。惩罚性赔偿之主观要件由“明知”和“产品存在障碍”两方面组成，解释路径也应当从这两方面入手。 三、“明知”的证明 “明知”属于人的心理状态。“人的意图是不能查明的，即使撒旦也不知道人的意图。”2如果简单地让原告去证明“明知”，无疑是让原告水中捞月。笔者认为，解决“明知”的证明，需要从三方面入手： 第一，明确“明知”内涵。有学者认为，惩罚性赔偿条款中的“明知”一词，不是严格意义上描述主观状态的法律术语。“明知”，不能确定是指确实知道、应当知道还是推定知道。3于是有学者主张以“故意或重大过失”替代“明知”，并认为这样更符合大陆法系有关主观方面的传统描述。4用“故意或重大过失”固然是一种选择，但那是立法所要解决的问题。当前更重要的是明确“明知”的内涵。笔者认为，惩罚性产品责任中的明知既包括确实知道，也应当包括应当知道和推定知道。这样就减轻了证明“明知”的难度。 第二，确定行为标准。主观心态可以通过人的行为反映。“过错概念在法律实施过程的运用，不是体现为对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明意志状态的客观事实的综合性判断。”5在美国，学者通过分析继往陪审团和法院授予产品责任中的惩罚性赔偿的案件，总结出了一些值得给予惩罚性赔偿的行为：（1）未实施充分实验以发现危险缺陷；（2）未通过设计排除已知危险；（3）未警告已知危险；（4）未实施售后警告。6笔者认为，美国的做法可为我国借鉴，应当通过司法解释总结一些行为标准。这些行为一经出现，便应认定为明知，应当受到惩罚性赔偿。 第三，举证责任倒置。致害人应当证明自己的生产和销售过程是完全符合行为标准的。我国法律并没有规定惩罚性赔偿主观要件的举证责任倒置。笔者认为，法理上可以推出致害人应当承担这一责任。行为标准应当是确定的，并为生产商所明知的，如果生产商违背了这一标准，无法推脱自己不知道。关于这一点，有学者在将食品安全法第96条第2款食品生产商的惩罚性赔偿的规定解释为故意侵权责任时指出，食品安全法第四章规定的食品生产经营中“食品生产者的责任和义务，食品生产者对此义务应当是明知的。因此就生产者生产不符合食品安全的食品的行为而言，均体现为故意”见王吉林：“我国食品安全中的惩罚性赔偿之解读”，载天津法学2010年第1期。要说明的是，按这种解释，生产不符合食品安全的食品的生产者无一例外均被认为为故意。但这也不是不可以接受的。如果只是个别出差错，那么对于生产商并不是特别重的责任。毕竟只是食品价格的十倍，即使食品数百元，也不过几千元而已。相对于受害者的诉讼成本，实在算不了什么。如果故意为之，那么差错率一定很高，此时生产商也只能说是咎由自取了。笔者认同这种意见。同样的，在产品责任中，生产商也没有理由推脱自己不知道行业生产作业标准。因为生产者是这一领域的专家，其应当具有相关的专业能力，而不能以不知道为推脱。另一方面，由生产商承担证明责任是合理的。产品设计生产的过程，具有专业性和非接触性，受害人无法周知，也没有能力知悉。 这样做并不会导致无过错的惩罚性产品责任。因为行为人需要证明自己的行为违反的是行为标准，而非是否存在缺陷。行为标准与产品缺陷是因果关系。多数情况下，产品缺陷是违反行为标准的结果。违反行为标准，绝大多数情况下会导致产品缺陷。以此推知，行为人违反行为标准也应当知道产品会出现缺陷，所以不会导致无过错惩罚性赔偿责任。必须指出的是，不能给致害人施加其不能完成的证明责任。否则，将不能达到精确遏制的目的，导致不应当被授予惩罚性赔偿的人受到惩罚。 有关“明知产品存在缺陷”，在法理上给生产者施加举证责任也没有问题。还有一些学者提出了采纳英美法上的“不证自明之理”（res ipsa loquitur）原则。食品在采用“不证自明之理”更有急迫性。多数食品不易保存，一旦被拆封或食用之后便再无法回复初始状态，如若由消费者举证，很难举证成功。7该原则与举证责任倒置有类似的效果。但是，必须指出的是，现有法律与司法解释并没有相关规定。在此情况下，法官一般是不会将举证责任施加给生产商的。此外，单纯依靠“明知”举证责任倒置并不能解决产品责任的主观要件的证明问题。如果生产商能够证明自己设计、生产的商品并不违反相关标准，那么即使存在缺陷也无法证明其明知。因此，如何定义和认定缺陷在确定惩罚性赔偿时也非常关键。 四、“产品缺陷”的认定 侵权责任法没有对产品缺陷下定义。正如前述，产品质量法第46条定义中的“产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”之规定存在着严重的问题。理由很简单，符合国家标准、行业标准并不意味着不存在不合理的危险。该条的初衷是给产品缺陷一个明确的判断标准，避免就产品缺陷标准出现争议，从而不利于消费者的保护。但事实情况是，由于国家标准、行业标准可能会更新缓慢，以及标准制定过低等问题，即便符合标准，产品也会出现安全隐患。一些司法实践也认识到了这一点。在“李龙章等与梁鑫产品责任纠纷上诉案”广东省梅州市中级人民法院民事判决书(2014)梅中法民一终字第126号。中，法官特别指出：“由于国家标准或行业标准的制订和修改不可避免具有滞后性，并且该标准是产品应当符合的最低标准，符合该标准的产品有时同样会存在不合理的危险。因此国家标准或行业标准不应作为认定产品缺陷的唯一标准，不应认定符合国家标准或行业标准的产品就不存在缺陷。在产品符合国家标准或行业标准但仍造成消费者人身或财产损害的情况下，认定产品缺陷必须综合考虑多方面的因素，运用不合理危险的标准。”笔者认为，产品质量法第46条规定的产品缺陷的定义应当修订为：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；或者指产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”。这样，不符合标准，一定是有缺陷，而符合标准，则不一定没有缺陷。 然而，司法实践不能坐等该条文的修订，而应当现在就有所行动。笔者认为，司法实践应当立即摒弃现行产品质量法产品缺陷的定义。其依据是基于后法优于先法的法理。在产品质量法之后制定的侵权责任法，是将产品质量法中产品责任整体且更加详细地纳入其中。由于产品缺陷的定义是认定产品责任的关键，立法者如欲坚持此定义必定会将此条文移入到侵权责任法之中。立法者并没有这样做，可以理解为立法者对该定义的摒弃，并欲给司法者以弹性，不欲以定义框住对产品缺陷的解释。值得说明的是，产品质量法中的产品责任是整体移入，与侵权责任法并不是特别法与一般法的关系。因此，司法实践中完全可以发挥主观能动性去更加合理地解释产品缺陷。综上，法官判断产品是否存在缺陷的核心标准便是产品是否存在不合理的危险而不是是否符合国家或行业标准。 仅摒弃产品质量法中产品缺陷的定义，尚不足以解决全部问题。笔者认为，应当扩大产品缺陷的内涵。在美国，早期的产品责任法与我国产品质量法对产品缺陷的认识类似，对缺陷的认识仅将其区分为产品过分危险（有缺陷的）或者够安全的（没有缺陷的）。81998年，美国法律学会通过了侵权法重述：产品责任（第三版），明确将产品责任分为三种类型：制造缺陷、设计缺陷和标示缺陷。9美国的司法实践可以为我们提供参考，我国产品缺陷也应当包括上述三种产品缺陷。第一，制造缺陷，是指产品与其设计要求的背离。10制造缺陷要考虑产品的原料、产品的结构、产品的制造过程等因素。例如，在MacPhersonv. Buick Motor Co.案中，车轮中发现了有缺陷的木质辐条。11相对而言，制造缺陷违背设计要求，本身比较容易证明。但要证明“制造缺陷为生产商所明知”则比较困难。笔者认为，可以通过差错率来推断生产商是否明知制造缺陷。如果产品的差错率很高，那就应当推定生产商是明知的。第二，设计缺陷，是指产品符合设计要求，但该设计要求本身存在不合理的危险。设计缺陷，设计理念应当以不具有不合理的危险为标准，而不是以是否符合国家或行业标准为标准。设计缺陷是非常难以确定的。因为，任何产品无论如何最终都会或多或少的对人身和财产安全造成风险。判断是否存在设计缺陷，应当考虑以下因素：一是设计是否将危险性减少到可接受的范围；二是为达到一定安全要求要花费的费用。生产商对产品安全一般有强有力的控制。生产商偶尔会滥用对产品安全的控制。12例如，一个彩电生产商拒绝每件花1美元来消除每个高压转换器都存在导致经常性起火的危险；13三是生产商是否有采取适当的措施以发现或减少不合理的危险。14第三，标示缺陷，标示缺陷，又称警示缺陷，是指如果一样产品所带来的可预见风险，能够通过给予合理的警告或指示得到有效的减少或减免，但是该产品的生产商或其经销商，却未能给予适当警告或指示以至于使该产品丧失了合理安全性，此时该产品会因为不具备充分的警告或指示而被认定为存在缺陷。15标示缺陷与前两种缺陷不同，可能其产品没有问题，但是在对产品使用的介绍的表述上存在问题。表述的关键是是否充分。一个伸缩式井架碰到电缆时，工人会被电击。如果生产商仅仅在井架上显著标名：“在使用前必须阅读注意事项”，那是不充分的；如果直接写明：“危险！禁止靠近电线，否则你将可能遭受电击”，这样的标示便是充分的。16设计缺陷，特别是标示缺陷，可以大大扩展产品缺陷所涵盖的范围，从而为“明知产品存在缺陷”的证明减轻难度。 五、强化销售者的责任 产品责任中的惩罚性赔偿，受害人往往直接向销售者提出。消费者这样做也是迫不得已。生产商离销售者往往距离遥远，以原告就被告进行起诉，消费者往往得不偿失。但消费者如此选择也是惩罚性赔偿最终未能获得支持原因之一。相比生产商，销售者似乎更容易证明自己无过错，销售者常常以自己不“明知”产品缺陷而逃脱自己的责任。笔者认为，判断销售者是否存在“明知”不应当仅仅以销售者证明自己有合法的购货渠道这一简单的证明。证明的关键要看前期是否有类似的产品纠纷案件，如果有，即使购货渠道合法，也不能作为无故意的证明。 此外，法官应当正确理解和利用侵权责任法第43条。该条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”根据这一条，无论销售者有无“明知”，受害人均有权向销售者提起惩罚性赔偿。侵权责任法第43条的立法初衷是方便受害者起诉，并让销售者切实负担起监督生产商的责任来。更重要的是，该条所规定的“也可以向产品的销售者请求赔偿”应当不仅包括补偿性赔偿责任，也包括惩罚性赔偿责任。因此，受害者完全有理由先向销售者起诉，即使最终由生产商负惩罚性赔偿责任，销售者也应当先替生产商先履行这一责任。所谓“明知”这一条件，在于区分销售者和生产商之间的责任，而不在于阻止受害者的赔偿请求权。此外，警告缺陷一部分与销售者有关。引进销售者的警告缺陷，也有利于追究不法销售者的惩罚性赔偿责任。 不安全产品已经成为了社会公害。产品致害这种非接触技术侵害，使得受害人证明致害人“明知存在产品缺陷”几乎成了不可能完成的任务。为此，应当缓和乃至摒弃主观要件对产品责任惩罚性赔偿的影响。对“明知”的认定应当服务于立法意旨，其严格程度应当是可以伸缩的。我国法官在“明知”的认定上，应当更多地倾向消费者，这也与弱者保护的法理是一致的。只有如此，方能达到以惩罚性赔偿改善产品安全的目的。 说明：本文原载人民司法2016年第1期，此次发布有修改。 【注释】 1A.米切尔波林斯基，史蒂文谢威尔：惩罚性损害赔偿：一个经济的分析，明辉译，哈佛法学评论侵权法学精粹，法律出版社，2005年，第366页。 2JW特纳：肯尼刑法原理，华