浅谈刑事旧派与刑事新派

浅谈刑事旧派与刑事新派一、刑事古典学派（旧派）一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派，前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发扬。1、前期古典学派的代表人物和刑法思想前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔。（1）贝卡利亚（Beccaria,1738-1794）,意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱，于1764年（年仅26岁）发表了举世闻名的不朽之作论犯罪与刑罚。本书是贝卡利亚最有影响的一部著作。贝卡利亚的主要刑法思想：A社会契约论思想。他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的问题开始入手探讨刑罚的根据，认为国家刑罚权来自于人民的授予。B罪刑法定思想。，提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑罚是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。”所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而应从公共福利保护的需要中去寻找。他还系统地提出了罪刑法定主义理论，即只有法律禁止的行为才能称作犯罪，只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚。为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解释权、法律的准确性问题，他认为“颁布法律的权力只能属于立法者根据社会契约形成的整个社会的代表。任何法官他只是社会的一个成员都不可能既为社会的其他成员规定刑罚而又不违背公正的精神”。C罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害程序，指出：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。因此，那些认为犯罪人的意图是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重作为犯罪标准的错误做法。他也提出了刑罚与犯罪相适应的思想，“在这两端中间，由上到下排列着一切违反公共福利的犯罪行为由最大的一直到最轻微的犯罪行为。如果几何学可以应用到人类行为的无数模糊不清的结合上面。那么就应当有一个相应的刑罚由最重的到最轻的阶梯”。D.罪刑平等思想。根据罪刑相适应原理，因此犯罪人不论社会地位如何，同样的罪应受同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异刑。E在刑罚的目的上，他提出了预防主义的刑罚目的论和刑罚人道主义的思想，指出：“刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为。因此，应当采用的只是这样的刑罚，即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是最强烈和最持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。”F在死刑问题上，他主张限制和废除死刑，只有在犯罪人被剥夺自由之后还影响着这个国家和社会的安全才可以动用死刑。总之，贝卡利亚的刑罚思想可以归结为一句话，又称之为定理：“要使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为；刑罚必须是公开的、即时的、必要的，在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的、在法律中有明文规定的。”贝卡利亚的刑法思想为资产阶级刑法理论体系的建立奠定了基础，彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系，完成了刑法史上一次重要革命。(2)费尔巴哈（Aanselmvfeuerbach，17751833）。他被称为是西方近代刑法学之父，他最大的贡献在于提出了心理强制说，并在此基础上论证了罪刑法定主义。他认为人是理性的动物，同时又具有私性的特点，人具有追求快乐，避免痛苦的本能，人会对快乐和痛苦进行权衡，当他认为犯罪所带来的快乐超过刑罚所带来的痛苦之时，他就会去犯罪，反之，就不会。他认为，犯罪的本质是对权利的侵害，而刑罚的本质是感性的恶害，国家刑罚权的根据在于制止犯罪，保护受侵害的权利。刑罚的目的在于一般预防，维持国家法秩序。在死刑问题上，他赞同死刑，认为死刑具有极大的威慑力。（3）康德（Kant,17241804），德国古典哲学的创始人。他也认为人是理性的动物，具有意志的自由，他能够辨别和控制自己的行为，在自己意志的支配下所实施的犯罪就应当负责任。他认为法律必须体现道德的要求，所以，行为人所负的就是一种道义责任，是一种对自己的责任，刑罚并不是用来预防犯罪的手段，因为在他看来，任何人都是目的而不是手段，任何人包括犯罪人没有理由被当作预防他人犯罪的手段。在刑罚的上，他是一位绝对的报应刑论者，而且认为犯罪和刑罚在数量上必须对等，即等量报应论（经济学中的相当于物物交换！），否则，正义就得不到伸张。在死刑的问题上，他是一位极端的死刑赞同者。（4）黑格尔（Hegel，17701831），德国古典哲学的集大成者，他构筑了一个庞大的哲学体系，并且根据这个体系提出自己对犯罪和刑罚的看法，认为犯罪是一种严重的不法行为，是对法律的否定，而刑罚则是对这种犯罪的再否定，以恢复法律的效力。他认为人具有意志的自由，国家动用刑罚处罚他正是唤醒他的这种意志的自由，尊重他理性的存在。他认为犯罪与刑罚在数量上不可能对等，犯罪的无限性和刑罚的有限性决定了犯罪和刑罚只能在价值上对等，为此，他提出了等价报应论（相当于经济学中的物货币的交易！）。（5）边沁（Bentham,17481832），英国功利主义哲学家、经济学家和法律思想家，功利主义哲学的创始人，他认为苦和乐是人类的主宰，避苦求乐是人类的本能和人生的目的，立法者应该根据人类的本能来制定法律，为了预防一个犯罪，刑罚这种抑制动机必须超过犯罪这种诱惑动机。他根据这个原理还系统设计了一个庞大的预防犯罪计划。2、后期古典学派的代表人物和刑法思想（1）宾丁（Binding,18411920），德国刑法学家。他受到实证法学的影响，提出了刑法规范论，认为应该区分刑法规范和刑罚法规，犯罪是符合刑法法规，但却是违背了刑法规范（命令和禁止）的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民，以期待实现国家目的。他是一位法律报应主义者，认为刑罚的轻重应该和犯罪的轻重相适应。（2）毕克麦耶（Birkmeyer,18471920），德国刑法学家。他认为国家是法律秩序的维护者，犯罪是对法秩序的侵害，对犯罪的惩罚是国家和权利和义务。刑罚是报应和正义的混合体，是正义和报应的完美结合，动用刑罚既实现了刑罚报应功能，又使正义得到伸张。要区分刑罚和保安处分，前者是对已然犯罪的惩处，而后者则是对未然之罪的预防，不具有报应的性质。（3）贝林格（Beling,18661932），迈耶（Maeyer,1875-1923）,麦兹格（Mezger，18841962），这三位都是德国刑法学家，后期古典学派的代表人物，他们的主要贡献主要在于犯罪构成理论，认为犯罪符合构成要件的、违法的、有责任的行为。从构成要件是客观的、记述的犯罪类型，到认为犯罪构成各个要件同时具有规范、价值的内容，都是他们研究的成果。他们认为一个行为如果符合构成要件的行为，那么同时可以推定具有违法。他们在犯罪构成理论的各个领域都做出了深刻的探讨，构建了具有不断排除的、递进式的犯罪构成理论。 二、刑事实证学派（新派） 刑事实证学派，又称近代学派或者新派，是19世纪后半期产生的，旨在纠正旧派的缺点，反映了自由竞争向垄断时期的资本主义刑法思想和刑事政策的学派。其产生的社会背景是，当时整个社会日益分化，贫富差距不断扩大，阶级对立日趋严重，都市化、工业化的浪潮大量袭来，失业者剧增，各种犯罪现象尤其是累犯、常习犯、惯犯日益泛滥，传统的古典学派的理论已无法解决这些犯罪问题。这个学派包括由意大利的龙布罗梭以及其追随者菲利（后转入刑事社会学派）、加罗法洛所创立的刑事人类学派（意大利学派）和菲利李斯特等人所创立的刑事社会学派。1、刑事人类学派的代表人物和刑法思想（1）龙布罗梭（Lombroso,18361909），意大利犯罪学家、精神病学家。1876年发表了其著名的犯罪人论，书中，他采用实证的方法对犯罪人进行生物学、病理学研究，并动手对死刑犯的尸体进行解剖，发现了隔代遗传的特征，认为犯罪并不是个人意志自由的结果，而是受先天身体素质，遗传基因的影响，破天荒地提出了“天生犯罪人”的概念，认为对于这些人要么进行肉体的消灭，要么进行社会隔离，事先采取保安处分，以预防他们犯罪。他的理论存在着诸多的局限性，后来也对自己的理论不断修正。但是，他开创学近代犯罪学的研究，引入了刑法学研究的新方法，即实证、调查研究的方法，扭转了刑法学研究的走向。（2）加罗法洛（Garofalo,18521934），他是龙布罗梭的学生，继承和发扬了龙的研究成果。他侧重从心理学的角度来研究犯罪的原因，认为以前刑法研究的犯罪仅具有形式意义，认为应该对犯罪进行实质的研究，第一次使用了“犯罪学”的概念，提出了将犯罪分为“自然犯”和“法定犯”，认为应该根据客观行为的轻重以及自身的社会危险性对犯罪人进行隔离和改善。2、刑事社会派的代表人物和刑法思想（1）李斯特（List，18511919），德国刑法学家、社会学家，新派的创始人和集大成者，学派之争时新派的旗手和主将。主要刑法思想：在解释犯罪的原因上，他认为犯罪既有个人的原因，又有社会的原因，建立了犯罪原因二元论的理论；在刑事政策的问题上，认为治理犯罪的最好方法是采取有效的社会政策，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；在刑法的评价上，注重犯罪人的主观恶性和人身危险性（反社会性），批判旧派的行为主义（客观主义），倡导行为人主义（主观主义），提出“应受处罚的不是行为而是行为人”的口号；在刑罚的目的上，认为刑罚不是对犯罪人的一种事后报复，而是为了教育罪犯、预防他重新犯罪（特殊预防）、防卫社会，在这一点上，刑罚才具有存在的必要性和目的性。（2）菲利（Ferri，18561929），意大利刑法学家、犯罪学家。菲利的刑法思想早期受龙布罗梭的影响较深，后期转为社会学派。他于1884年发表了犯罪社会学。主要刑法思想：在犯罪的原因上，提出犯罪的原因既有人类学的原因，又有物理（环境）的以及社会的原因，纠正了新派早期一些极端的观点；在犯罪与社会的关系上，认为任何一个社会都有与其社会经济、政治、文化相适应的犯罪总量，提出了“犯罪饱和”的理论；在刑罚的目的上，认为刑罚是为了教育、改善犯罪人（教育刑），以防卫社会的安全和秩序；在刑事责任上，坚持社会责任论，认为刑罚是犯罪人承担社会责任的表现；在刑罚与保安处分的关系上，认为刑罚和保安处分一样，都是为了预防犯罪人犯罪。认为应该将犯罪人应该分为不同的类别，然后采取不同的教育、矫正措施，倡导刑罚的个别化。三、两派刑法思想的比较刑法的学派之争主要在后期古典学派和刑事实证学派之间展开，毕克麦耶是后期古典学派的旗手和主将，李斯特则是新派的主要领军人物，两派刑法思想经过长达20年的论争，后来随着李斯特（1919年）、毕克麦耶（1920年）的先后去世而归于沉寂，两派长时间的争论，各自在刑法理论上的基本立场也逐渐趋于折中和调和，但是，两派的理论立足点上还是存在诸多的差异，具有相当的可比性。1、在理论基础上的比较（1）两派在人性论上的不同：理性人和经验人两派对人性的假设不同，旧派认为任何一个人都是有理性的，都是基于自己的意志自由选择其行为的，因为人在本质上是自由的。新派则相反，认为任何一个人都是生活在具体的社会之中的人，人的行为受各种自然和社会因素的影响，人的行为，包括犯罪行为从本质上来说都是被决定的。（2）两派在方法论上的不同：理性主义和实证主义旧派的思想深受启蒙思想家的影响，认为人的理性是衡量一切、判断一切的尺度，不合乎人的理性的东西没有存在的价值。理性是自然法的核心，个体是社会存在的基础和最终目标，国家对个人的干预必须是最低限度的，个人的权利神圣不可侵犯，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力。新派则拒绝通过理性把握感觉材料，认为只有现象和事实等实证的东西才是一切知识的源泉，科学知识必须是“实证”的，仅仅具有确实根据的知识才是科学的。同样的，研究刑法学必须运用解剖学、生物学、统计学等方法，通过大量的实地调查和数据处理，才能揭示犯罪的原因，才能深入刑法学的研究。（3）两派在世界观和价值观上的不同：个人主义（个人本位、自由主义）和整体主义（社会本位、反自由主义） 旧派立足于个人主义和自由主义的立场，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本身就是目的，为了个人的更好的存在和发展，应当尽量限制人的自由，尽量限制国家的权力，应当尽量减少犯罪和刑罚处罚的范围（缩小犯罪圈和刑罚圈），而刑法本身仅仅是手段而非目的，刑法不能处罚那些单纯的违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人，社会伦理秩序的维护应当依靠刑法以外的其他社会机制。新派则表现出反个人主义和反自由主义的立场，认为刑法不只是为了为了保护国民利益，更要保护社会利益，主张刑法应该以社会为本位，社会利益优于个人的利益，为了维护社会秩序，可以扩张刑罚处罚的范围。（4）在刑法基本理念上的不同：保障人权（自由）和保护社会（秩序）基于上述基本立场的不同，他们在刑法的基本理念上也表现出强烈的对立，旧派侧重于人权的保障，反映出刑法追求自由的价值取向；新派侧重于对社会秩序的维护，反映出刑法追求秩序的价值取向。2、犯罪论上的不同： （1）在解释犯罪的原因上：非决定论（意志自由）和决定论（意志不自由）。旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。（2）在刑法对犯罪评价的立足点上：客观主义（行为主义）和主观主义（行为人主义）。旧派倾向于客观主义，认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，其立场旨在限制刑罚处罚的范围，实现罪刑法定。 新派则倾向于主观主义，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪的危险性，其立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。3、在责任领域的不同：道义责任和社会责任 旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。新派则认为行为人承担的则是一种社会责任，是国家为了防卫社会而加给行为人的一种责任，这种责任是对他人负责的一种表现方式，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫4、在刑罚论上的不同：（1）在刑罚的本质上：报应刑（公正）与目的刑（功利） 旧派认为刑罚的正当性根据在实现报应的功能，刑罚是基于对过去所犯之罪的报应而处之于犯罪人的，是为了满足抽象的社会正义观念，是一种回顾性的处罚方式。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。新派则认为刑罚的正当性根据在于目的的正当性，这种正当性表现为刑罚是为了教育改善犯罪人，以预防他重新犯罪，认为刑罚在实现公正价值的同时，更重要的是为了实现预防犯罪的功利性目的，是一种前瞻性的处罚方式。其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。（2）在刑罚与保安处分的关系上：二元主义与一元主义旧派认为刑罚与保安处分性质不同，前者的本质是对犯罪的报应，后者的目的是防卫社会和矫正教育犯罪人。新派认为刑罚和保安处分是一样的，没有本质区别，二者均为教育、改善行为人。（3）在死刑问题上：死刑保留论与死刑废除论旧派基于刑罚的正当性根据考虑，在死刑的问题上，倾向于应该保留死刑，杀人偿命，生命的等价是生命，主张应该一命换一命，否则，刑罚的正义性得不到伸张。新派基于刑罚的正当性根据考虑，在死刑问题上，倾向于废除死刑，既然刑罚的本质在于预防犯罪，防卫社会，那么，就不需要消灭犯罪人的肉体，只要将他囚禁同样可以达到预防犯罪的目的。四、两派刑法思想的总体评价实证派的刑法理论把犯罪的背景呈示在刑法的面前，使得刑法的研究告别了纯粹形而上学的年代，但其过于机械的考察方法和极端功利的追求目标同样有其不足之处，甚至后来被纳粹所恶意利用，遗祸深远。所以，以新派的代表人物李斯特和旧派的代表人物毕克迈耶的相继逝世为契机，20世纪20年代以后，学者们大多倾向于基于新派或者旧派的立场在二者之间进行调和。其实，两派的对立属于刑法学与犯罪学的区别，前者侧重于对刑法规范的分析，是一门规范（价值）科学，它很少探讨犯罪的原因和对犯罪人的研究；而后者则侧重于对犯罪原因和犯罪对策的研究，是一门事实科学。但总的趋势是在犯罪论方面注重旧派的主张，刑罚论方面则侧重于新派的立场。所以说，现代刑法学的构建归功于旧派的理论，新派对于刑法学的理论框架没有什么贡献，它仅仅是对旧派的一些观点进行部分的修正和补充，使得旧派这种片面的深刻逐步走向全面、科学。 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派，是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。古典学派代表学者有贝卡里亚、边沁、康德、费尔巴哈、黑格尔等，其中贝卡利亚主张废除死刑，认为死刑违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠；边沁主张功利主义刑法理论；费尔巴哈主张罪刑法定论、心理强制论和一般预防论（刑罚威吓论）；康德主张的是绝对报应，认为人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段；而黑格尔则坚持等价报应。总结古典学派的刑法主张主要为罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道、意志自由论、道义责任论和客观主义六个方面。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论,其理论基础主要是理性主义、自由主义理论。主张则是一般预防（被称为旧派的相对主义）。主要以贝卡里亚、费尔巴哈、边沁等为代表。2、基于报应主义的刑法理论，它的理论基础表述为超个人的民族精神、国家主义。理论上则主张报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义）。代表人物主要是康德、黑格尔。 二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。近代学派的代表人物有龙布罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特等。龙布罗梭认为犯罪原因隔代遗传和返祖现象，主张社会防卫论与特别预防论，对犯罪进行分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯）。加罗法洛推崇自然犯罪观。菲利的犯罪三元论（遗传、自然、社会）和犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的）在刑法学界有较大影响。李斯特主要研究犯罪二元论和刑事政策学。而整个近代学派的刑法主张分为犯罪原因论决定论（意思必至论）、社会责任论、主观主义或人格主义、目的刑主义、保安处分论五个方面。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派理论特点在于注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究。代表人物有龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛。2、刑事社会学派,注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响。代表人物是菲利、李斯特、牧野英一。 三、新旧学派之比较 两大学派产生于资产阶级不同发展时期，他们在理论主张和价值追求上有过论战，他们对犯罪的基本见解、判处刑罚的根据、刑罚的份量、刑罚的社会功能、关于犯罪的成立、关于保安处分的地位等方面有较大不同之处。 1、对犯罪的基本见解。旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。新派认为，犯罪是由具有容易犯罪的特别性格和倾向的人犯的，他们没有判断是否善恶的能力，从而失去了自我规律能力而犯罪。 2、判处刑罚的根据。旧派主张报应刑，认为由于犯罪无视法律秩序，若置之不理，法律秩序将化为乌有，为了表示法律秩序实际存在并具有实效性，而追究与过去违法行为相称的责任。新派主张教育刑，主张刑罚是改造和教育犯罪人，消除其危险性，使之重返一般市民生活的手段。 3、刑罚的份量。旧派主张罪刑相适应，刑罚的严厉性应当与犯罪人所犯罪行严重性相当。新派主张刑罚个别化，刑罚的份量应当是为了消除犯罪人的危险性（犯罪性），能够使其重返社会所必需的。 4、刑罚的社会功能。旧派认为，刑罚的重点应当是抑制将来有犯罪可能性的某种不特定人身上（一般预防），或者是维护社会正义。新派认为，刑罚的重点是预防已经受到处罚的人再次犯罪（特别预防）。 5、关于犯罪的成立。旧派坚持客观主义，重视表现于外部的被害和行动。新派坚持主观主义，重视表现