中华全国律师协会-律师办理二手房买卖合同业务操作指引

全国律师协会律师办理二手房买卖合同操作指南出版：2011年4月26日为了依法维护二手房买卖双方当事人和第三方的合法权益，提高承接二手房买卖合同律师的服务质量，为律师提供业务操作方面的参考和经验。根据中华人民共和国城市房地产管理法等相关规定，特制定本指引。第一条本指引的定义和提示1.1本指引所称二手房，是指在房地产产权交易市场上产权清晰、经过一手交易上市的房屋，包括商品房和各类购买的政策性住房，与开发商开发销售的商品房相比。购买的政策性住房主要包括职工个人按照房改政策购买的公有住房、经济适用住房、集资建房和合作建房。1.2本指引所称“二手房买卖”是指出卖人通过法律程序将其所享有的商品房和所购政策性住房的所有权转移给买受人，买受人接受房屋所有权并支付价款的民事法律行为。二手房买卖合同是买卖双方为明确买卖双方在买卖过程中的权利和义务而签订的协议。1.3本指引所称买受人是指通过支付价款取得二手房所有权的一方。本指引所称出卖人，是指以价格交换二手房所有权的一方。1.4本指引所称房地产登记机关是指房地产所在地县级以上人民政府设立的房地产管理机关。1.5本指引所称房地产中介服务，是指为房地产交易提供服务的房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产咨询是指为房地产活动当事人提供法律、政策、信息、技术等服务的业务活动。房地产中介是指接受当事人委托，以委托人的名义办理房屋买卖、房产登记和过户等服务的专业服务机构的业务活动。1.6本指引所称房地产顾问，是指具有房地产及相关专业中专以上学历，具有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称，并取得考试资格证书的专业技术人员。1.7本指引所称房地产经纪人，是指具有经纪人资格(经房地产经纪人资格证考试、注册、收购)，并经工商行政管理部门核准登记，取得营业执照，从事房地产经纪活动的组织和个人。1.8本指引的相关内容适用于中华人民共和国境内自然人、法人和其他组织之间的二手房交易。本指引不适用于中华人民共和国境外(包括香港、澳门和台湾)的房屋和最初在中华人民共和国境内出售的房屋。1.9本指引所述工作仅供律师从事二手房买卖合同业务时参考，不作为判断律师执业能力和过错的依据。第二条购销合同主体地位的审查2.1二手房购买者可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织。出卖人应当是依法在房屋产权登记簿上登记的房屋所有人。2.2基于各种财产用途和利益，买受人可以以自己的名义或他人的名义购买，也可以设立房屋信托来持有和管理该房屋。律师可以根据客户的购买目的为客户提供首选方案供参考，但不能代替客户的决策。2.3律师应注意：此外2.4对于有资格限制的交易主体，律师应提示检查相关主体的资格、许可等方面是否符合法律规定。其中：(一)交易主体为有限责任公司或者股份有限公司的，律师应当提示公司董事会和股东会审查同意交易的书面文件。(二)交易主体为国有的，应当及时审查政府主管部门的批准文件。(三)交易主体为集体企业的，应当提示其审核职工代表大会的批准文件。(4)境外机构和个人在中国投资购买非自住住房，律师应提示其核对是否已取得外商投资企业批准证书和营业执照。(五)境外机构和在中国工作学习一年以上的境外个人在中国境内设立的分支机构和代表机构，在中国境内投资购房的，应提示其是否持有中国政府有关部门批准的境内机构设立证明和来中国工作学习证明。(六)对于在中国没有分支机构或代表处的境外机构和在中国工作学习不满一年的境外个人，律师应提醒其购买房屋的法律障碍和风险。2.5律师应提醒，集体所有土地上的住宅不是依法征用的，只能出售给有条件申请建造住宅的集体个人。非住宅房屋只能卖给集体经济组织或者个体经营者。第三条权利的调查和审查3.1所有权审查3.1.1律师应提醒买方审核二手房的权属证明及相关文件。未依法进行产权登记并取得房地产权利证书的房屋或者产权有争议的房屋，应当注明法律风险和可能产生的后果。在某些情况下，虽然没有房地产证，但在评估风险后，可以通过信托设计或在担保的前提下进行交易，这应由双方单独委托。3.1.2为安全起见，律师应建议买方与房地产登记机关一起调查核实权利证书及其内容的真实性和身份，以查明待交易房屋是否存在产权纠纷。不同的城市对房地产管理机构有不同的名称。例如，北京是北京市建设委员会，天津是天津市房屋管理局。律师在提供建议前应该了解当地的房屋登记机构。土地使用权登记机关是二手房所在地的县级以上土地管理部门，但应当加盖人民政府印章，并以人民政府的名义出具证明。律师在审查土地使用权证时应了解房屋位置的规定，并了解土地登记机关是否已向辖区内所有房屋或部分房屋发放了土地使用权证。有土地使用权证的，提示买受人按照二手房买卖合同约定办理土地使用权证相关事宜。3.1.3律师应检查房屋所有权证书的真实性，并及时发现其真实性。律师还应该检查卖家的身份，以确定是否有冒名顶替者。3.2共同财产审查3.2.1律师在审查房屋所有权证时，应注意被交易的房地产是否有共有人。3.2.2如二手房为两个以上(含两个)主体所有，应审核(提交)共有人同意转让的书面证明。必要时，律师应出具示范文件。没有其他共有人的书面同意，律师应该提示不允许做生意。3.2.3律师应注意以下几点：中国婚姻法规定，夫妻财产制应以夫妻共同财产制为基础，个人财产制应作为夫妻财产制的补充3.2.4律师应注意以下事项：如交易房屋为继承房屋，应提醒客户根据中华人民共和国继承法的相关规定确定继承人。遗产公证后，所有继承人可以在签订买卖合同前达成协议。3.3权利限制审查3.3.1交易前，律师应审查二手房是否有司法机关或行政机关以其他形式查封或限制房屋所有权的法律裁决或决定。必要时，律师应当向登记机关和有关部门查询。一般来说，有权查封的司法机关包括人民法院、人民检察院、公安机关和国家安全机关。有权对房地产采取查封或限制措施的行政机关包括税务机关、海关、建设行政机关等。3.3.2如果无法获得独立证据，律师应提示委托人做出不受权利限制的解释。3.3.3司法机关和行政机关依法决定、决定或者以其他方式限制二手房权利的，律师应当提示不得买卖或者告知所涉及的风险。3.3.4律师应提醒委托人，出于国家安全和军事安全的考虑，国家安全部规定某些地区的房屋不得出售给海外人士。如有出售，相关项目办公室应出具购买批准证书。律师可以到房屋所在地的相关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。3.3.5律师应提醒客户，外国驻华使领馆购买房屋需获得外交部的批准。3.3.6律师应检查交易房屋的类型和性质，并确定房屋的类型。如果是中心产房，律师应提醒委托人，出售中心产房必须符合房改政策。挂牌出售的前提是原售房单位已到中心产房交易处登记，否则买卖双方不能进行交易。3.3.7律师应提醒委托人根据经济适用房政策管理的房屋交易的政策限制，如经济适用房、集资建房或房屋拆迁。具体限制包括是否可以自行转让、转让期限和主体资格。3.3.8律师应提醒委托人、卖方或买方其行为能力，视其是否能独立承担民事责任而定。如果不能独立承担民事责任，相关的代理或监护程序是否完整合法。3.4审查其他权利设定3.4.1律师应提示买方检查该二手房是否有抵押及其他权利。有抵押的，应当取得出卖人通知抵押权人的书面证据或者抵押权人等其他权利人对转让的书面同意。律师应该提醒买家有被追逐和偿还债务的风险。3.4.2律师应在出售二手房前的一段合理时间内，提示卖方将出售情况书面通知抵押权人。如果通知义务没有履行，销售合同无效。3.5优先购买权审查3.5.1律师应提醒买受人，二手房共有人和承租人在同等条件下享有优先购买权。买方应检查优先购买权持有人是否已经放弃优先购买权或同意出售。3.5.2律师应提醒出卖人，如该房屋已出租，出卖人应在合理期限内将出售情况提前书面通知承租人。提前通知的合理期限一般为3个月。3.5.3如果没有优先购买权持有人放弃优先购买权的书面文件，律师应建议存在销售合同被宣布无效的风险。3.5.4如果承租人放弃优先购买权，律师应在购买房屋后提示买受人继续履行租赁合同，并与承租人签订租赁标的变更合同。3.5.5如果通过拍卖方式购买二手房，律师还应注意共有人和承租人是否放弃优先购买权。如果没有放弃优先购买权的有效证据，应注意3.6.2出售已购公有住房和经济适用住房的，还应当审查已购公有住房和经济适用住房是否存在下列禁止情形：(一)以低于房改政策规定的价格购买，未按规定补足房价的；(二)住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准，或者违反规定使用公款超标准装修，超标准部分未按规定返还或者补足房价款和装修费用的；(3)在户籍冻结区和已列入拆迁公告范围内的；(4)上市出售后形成新的住房困难；(五)擅自改变房屋使用性质的；(六)有法律、法规和县级以上人民政府规定的其他不适宜出售的情形。3.6.3律师应提醒购买经济适用住房不满5年的家庭不得以市场价格出售住房。确需出售的，可以出售给符合经济适用住房购买条件的家庭或者由政府有关部门购买。销售单价不得高于购买时的单价。购买经济适用住房的家庭居住满5年的，签订合同的期限按照当地政府的规定执行。有些人即使生活了五年也不能上市出售。一些经济适用房可以按市场价格出售，但卖方必须按成交额的10%向房屋所在地区或县的土地和房屋管理局支付综合地价。第四条房屋质量审查4.1律师应提示买方检查或调查所购二手房的质量。4.2二手房使用超过合理期限仍继续使用的，律师应提示买受人委托具有相应资质等级的评估机构进行评估。4.3律师应提醒委托人，律师对房屋质量不承担任何责任。第五条销售合同文本的编制和审查5.1律师应提醒，二手房买卖应签订书面房地产买卖合同。当事人可以使用示范文本，也可以参照示范文本起草自己的合同条款。自制合同不得包含免除服务提供者确定责任、加重对方责任和排除对方权利的内容。5.2自制合同应包括以下主要内容。(一)买卖双方的名称和住所；(2)二手房的位置、面积和四个界限；(三)土地所有权的性质、取得土地使用权的方式和使用期限；(四)二手房规划用途的性质；(五)房屋的平面布局、结构、建筑质量、装修标准、附属设施、配套设施等情况；(六)二手房买卖的价格、付款方式和期限；(七)二手房交付和验收的日期和方式；(8)卖方账户转账；(9)维修基金的处理；(10)物业管理费的结算责任；(十一)违约责任；(12)争端的解决；(十三)当事人约定的其他事项。5.3律师应提醒的位置、四向、面积、土地使用权、性质、类型、结构、配套设施、附属设施、装修等。该房屋的所有权证应当在合同中载明，并与房屋所有权证、土地使用权证或者批准文件的记载一致。出卖人应当出示土地使用证或者提供原土地使用批准文件等文件。5.4街道、建筑物等应当使用经地名管理机构批准的名称。5.5应明确房屋的价格、支付方式