按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善

1/32按份共有人优先购买权制度之适用物权法第101条的解释与完善关键词物权法第101条按份共有人优先购买权解释与完善内容提要我国物权法第101条关于按份共有人优先购买权制度的规定过于简约，存在诸多适用上的争议。作为制度分析的起点，应将按份共有人优先购买权的法律性质界定为形成权，从而以避免理论上的缺陷。从解释论的立场出发，可通过民法解释学的方法阐明物权法第101条前段的“转让”和“份额”的含义。在物权法第101条相关规定阙如的情形下，应通过比较法和规范意旨之分析，明确按份共有人优先购买权的行使、行使的效力和权利冲突等具体问题。我国物权法第101条规定“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定，确立了我国的按份共有人优先购买权制度。但在司法实践中，这一制度涉及许多细节问题，而上述条文的规定却过于简约，如不作进一步的解释，在下列情形下将产生适用上的争议2/32第一，根据物权法第101条的规定，按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。那么，该条文规定的“转让”应包括哪些情形由于物权法并未规定“转让”的含义，那么可否参照上述民法通则第78条第3款后段，将其解释为“出卖”此外，该“转让”是否包括在执行法院判决、破产、法人合并、实现担保物权过程中产生的按份共有人向第三人转让其份额的情形第二，物权法第101条仅规定在按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。LOCALHOST但如果按份共有人并非转让其份额，而是依物权法第97条的规定处分共有物整体物权法第97条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”，其他共有人是否享有优先购买权此外，在按份共有人之间转让共有份额的情形时，其他共有人能否依物权法第101条之规定主张优先购买权第三，物权法第101条并未具体规定按份共有人优先购买权的行使及其法律效果，为填补此等法律漏洞，在民法解释学上可否类推适用民法通则和合同法中有关承租人优先购买权的规定3/32第四，在按份共有人履行买卖合同并移转其共有份额的所有权给第三人之情形下，其他共有人能否根据物权法第101条的规定主张该买卖合同无效或请求出卖人承担违约责任或撤销该所有权的变动并要求出卖人实际履行第五，在司法实践中，按份共有人优先购买权的规定还将衍生其他一系列细节问题，比如在受让共有份额的第三人为善意的情形下，是否有物权法第106条关于善意取得的规定的适用数个按份共有人之间的优先购买权并存时应如何处理按份共有人优先购买权能否与承租人的优先购买权发生冲突由此可见，按份共有人优先购买权制度甚为复杂，而我国物权法第101条的规定却过于简单，对于上述司法实践中的细节问题，难以提供直接的适用依据。因此，合理地解释与完善物权法第101条的规定，为上述争议性的问题提供具体的解决方案，实乃当务之急。有鉴于此，本文拟以解释论为基本立场，围绕上述法律问题，通过对按份共有人优先购买的性质、适用范围和行使的效力等问题的分析，阐释物权法第101条规定的不足，并从学理和比较法的角度提出具体的适用意见和修改建议。一、按份共有人优先购买权的性质物权法第101条在解释论上的分析，依赖于对4/32按份共有人优先购买权性质的学理界定，因为对其法律性质的学理界定，在立法规定阙如或过于抽象时，可以作为按份共有人优先购买权的产生、行使及其效力等问题的解释依据。因此，界定按份共有人优先购买权的性质是后续有关问题的分析起点。在这个问题上，学界的认识并不一致，具体有如下几种观点“期待权说”、“缔约请求权说”、“独立的物权类型说”、“附条件的形成权说”、“形成权说”。下面逐一评述这些观点。其一，“期待权说”。这种观点认为按份共有人优先购买权是一种建立在基础法律关系共有关系之上的权利，在出卖人将标的出卖给第三人之前，该权利仅具备部分要件而应受法律保护，当出卖人将标的出卖给第三人时，权利人才获得完整的优先购买的权利。1350此观点在逻辑上不能自圆其说，理由是首先，期待权与既得权相对，那些具备取得某种权利的部分要件而应受法律保护的期待地位，在学说上被称为期待权。2434而按份共有关系属共有人优先购买权存在的前提，非属权利的部分要件，因为如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓的“期待权”便无从存在。其次，如果按份共有人不转让其份额，这种“期待权”并无任何实际意义，也实无保护之必要。最后，按份共有人转让其份额时，优先购买权便是可得行使的既得权，就再不能被5/32认定为期待权了。可见，这种“期待权说”在逻辑上显然不能说明按份共有人优先购买权的性质。其二，“缔约请求权说”。这种观点认为当出卖人将标的物出卖给第三人时，优先购买权人便享有一项请求缔结买卖合同的权利，出卖人则有强制承诺的义务。392据此，权利人在行使该权利时，出卖人有强制为承诺的义务，当后者无正当理由拒绝承诺时，前者可依强制缔约的规则提起诉讼并依法强制执行缔约。479但从效率和操作成本上看，这种观点存在缺陷。因为如果出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制他缔结买卖合同。如果此后出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由，提起第二次诉讼要求他承担违约责任。可见，根据这种“缔约请求权说”的观点，按份共有人优先购买权的行使将涉及两次司法程序，进而导致法律关系的复杂化，它既不利于权利人利益的维护，又徒增救济成本，因此不值得被采纳。其三，“独立的物权类型说”。持该观点的论者最初认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但既非用益物权，又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。5169在阐述我国的物权法时，该持论者又认为优先权包括优先购买权不同于物权的优先效力，是一种独立的物权类型。66/3284这种观点前后虽有变化，但将优先购买权定性为独立的物权类型，实属不当，理由是优先购买权不符合物权为支配权的根本属性，其自身对权利人而言也不具有实质性利益，仅凭该权利的行使并不能直接取得物权，而只有在履行了交付或登记之后，才能发生物权变动的结果。754其四，“附条件的形成权说”。此观点除了认为优先购买权为形成权之外，还进一步认为出卖人将标的物出卖给第三人是其停止条件，所以是附条件的形成权，这是我国学者的主流观点。8129另有持该观点的论者认为，权利的发生与行使属不同层次的概念，应严格加以区分，9493而义务人将标的卖与第三人是该优先购买权行使的停止条件。9507但这种观点也有如下缺陷一从概念上分析，“条件”有特定的含义，它是法律行为效力的发生或消灭的附款，10627而此观点所指的“条件”其实是优先购买权的发生原因，不能与作为法律行为附款的“条件”混为一谈。二权利均有其发生原因，但不能认为其附有“条件”，如果将权利的发生原因作为其所附的条件，那么所有的权利均可被认为附有条件，这样的认识显然不当。三形成权各有其发生原因，比如合同的解除权是形成权，但不能认为它是一种附条件的形成权。四在自始没有按份共有人出卖其份额情形下，优先购买权的权利人尚不确定，权利其实根本无从发生，更不具有特定的内容，因此7/32主张该形成权已经发生但其行使附有停止条件的观点，也实属无据。五在学说史上，这种“附条件的形成权说”正逐渐被抛弃，在德国法上因这种观点不能说明乡镇对辖区内私人土地的法定先买权，学者由此否定了其解释上的价值。11128其五，“形成权说”。该观点认为优先购买权人是一种形成权，据此权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人义务人之间成立买卖合同，但此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。11128笔者赞同这种观点，主张在按份共有的情形下，共有人出卖其份额是其他共有人优先购买权的前提条件或发生原因，而并非属于权利所附的停止条件。这样的界定既避免了“期待权说”和“独立的物权类型说”在逻辑上和权利属性上的缺陷，它还限缩并修正了“附条件的形成说”的观点。根据“形成权说”，权利的前提条件不同于权利所附的停止条件，在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额之前，由于权利的前提条件并不满足，这种按份共有人优先购买权便无从产生，因此它更无理由作为一种“附条件的形成权”而存在。仅在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额时，其他共有人的优先购买权由于其前提条件的满足而得以产生，而此种优先购买权根据其权利的作用属于形成权，须遵循形成权的行使、行使的效力和相对人保护等一般规则。8/32此外，由于权利的性质与其前提条件或发生原因，属于在不同层次考虑的问题，对权利性质的界定不应牵涉其前提条件或发生原因。例如，将某项权利界定为所有权时，就不应将该项所有权的前提条件或发生原因作为界定其权利属性的考虑因素。因此，在界定按份共有人优先购买权的性质时，也不应当考虑其前提条件或发生原因层次的问题，即根本不应该论及共有人出卖其份额是属于按份共有人优先购买权的发生原因还是属于该权利所附的条件，而仅需界定按份共有人优先购买权属于形成权。应当说明的是，在立法上，物权法第101条并未规定按份共有人优先购买权的性质，上述观点属于理论层面的对该权利性质的界定。这种理论上的界定，旨在为物权法第101条的解释适用提供学理依据。因此，在物权法第101条的规定过于简约，对相关问题缺乏具体规定的情形下，对按份共有人优先购买权的形成权性质的学说界定，有助于理解和解释该权利的行使、行使的效力和相对人的保护等属于权利作用层面的具体事项。二、按份共有人优先购买权制度的适用范围物权法第101条的前段规定“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”在字面上看，这一规定包含了两层含义一方面它赋予按份共有人转让其共有份额的权利；另一方面，与该条后段的规定衔接，9/32它还限定了按份共有人优先购买权的适用范围仅在按份共有人转让其共有财产的份额的情形下，其他共有人才享有优先购买权。然而，在限定按份共有人优先购买权的适用范围方面，上述条文的规定并不明确，存在如下需要解释的事项。一“转让”的含义物权法第101条前段规定的“转让”一词，其含义并不明确，物权法中其他带有“转让”一词的条文对此也未作解释说明，但在学理上“转让”则包括有偿转让和无偿转让两种情形。因此，根据条文的文义，按份共有人优先购买权似可适用于有偿和无偿转让共有份额的情形。但这种文义解释的合理性与否，还应进一步通过民法解释学的方法予以阐明。首先，从比较法上看，大陆法系国家的优先购买权或称“先买权”制度不适用于无偿转让的情形。根据法国民法典第81514条第1款的规定，共有人的先买权仅适用于有偿转让共有财产的情形。德国民法典规定的先买权的适用范围更为狭窄，仅在出卖之情形下适用，该法第463条规定了债法上的先买权，它仅适用于义务人和第三人订立买卖合同的情形（德国民法典第463条规定“对于某一标的有优先买受的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同，就可以行使先买权。”参见德国民10/32法典第2版，陈卫佐译注，法律出版社XX年版，第159160页。）；该法第1097条规定的物权法上的先买权则仅适用于所有人或其继承人出卖土地的情形，而属于无偿转让的赠与不产生先买权。12465此外，新近的几部民法典继续遵循了上述民法典的立场，以有偿转让为共有人优先购买权的适用范围。1994年起施行的魁北克民法典第1022条规定共有人的优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额的情形；13131XX年起施行的巴西新民法典第1322条第0款后段也规定仅在出售的情形下产生共有人的优先购买权。14200由此可见，在无偿转让中不适用优先购买权，是大陆法系国家民法典的通例，而作如此限制的原因主要有二一是因为无偿转让如赠与通常发生在具有人身信赖或特殊利益的当事人之间，受让人的身份是特定的，从而排斥其他人基于优先购买权而成为受让人；二是因为在无偿转让的情形下价格的缺乏将导致同等条件的阙如，转让的无偿性背离了行使优先购买权的有偿性，进而使优先购买权在事实上成为不可能。因此，根据上述比较法上的分析，以及无偿转让行为与优先购买权行使的有偿性之间的冲突，我国物权法第101条前段使用的“转让”一词的文义过于宽泛，在民法解释学上应对其作限缩解释。如何限缩“转让”的文义，合理界定按份共有人优11/32先购买权适用范围，有解释论和立法论的两种不同取向，前者以解释现行法的规定为目的，后者则旨在为将来法律的修改提供参考。在解释论上，可通过体系解释和历史解释的方法阐明“转让”的含义。首先，在体系上看，如果物权法第101条前段规定的“转让”为无偿，则在“同等条件”的语义限制下，其他共有人仅需无偿地受让，并不发生“购买”。但是，物权法第101条后段使用了“购买”之表述，因此根据“同等条件”的要求，可反推该条前段的“转让”属于有偿转让。依此看来，物权法第101条前段规定的“转让”，实为法律的漏洞。其次，从制度的沿革史上看，物权法规定的按份共有人优先购买权脱胎于民法通则的规定，而后者规定了此项制度仅适用于共有人出售其份额的情形。因此，在历史解释的层面，我们可将条文规定的“转让”解释为“出卖”，排除无偿转让的情形。最后，全国人大常委会法工委在物权法通过之后编写的官方释义也可以为作为解释的辅助资料，并证成上述解释的合理性。该释义在说明其制度来源时，除了引用上述民法通则的规定之外，还援引了俄罗斯联邦民法典第250条和我国台湾地区“土地法”第34条，但该立法例规定共有人优先购买权仅适用于共有人出卖其份额之情形。15231有鉴于此，在解释论的层面，笔者认为应对我国物权法第101条前段规定的“转让”12/32作限缩解释，排除无偿转让的适用，即按份共有人优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。在立法论上，根据上述比较法之分析，有两种不同的立法例可供我们选择其一为法国民法典的规定，即规定按份共有人优先购买权仅适用于“有偿转让”，它包括全部权利义务的概括转让和特定权利义务的转让。16308其一为德国民法典的规定，即优先购买权仅适用于“出卖”之情形，其范围更为狭隘，并明确排除在互易中的适用。在将来的法律修改时，如何在这两种立法例中进行选择，属于一个立法政策层面的问题，例如魁北克民法典就采纳了前者，巴西新民法典则采纳了后者。二“转让”的类型根据上述解释，在按份共有人有偿转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利，但共有人有偿转让其财产份额的情形甚为复杂，在以下特殊的情形中能否产生按份共有人的优先购买权，存有争议。其一，如果共有人之一向另一共有人出卖其共有份额，其他共有人能否享有优先购买权如果根据文义解释，物权法第101条的规定并不排除共有人在这种情形下取得优先购买权，但这种解释与按份共有人优先购买权制度的规范意旨不符。在制度史上考察，法国民法典规定的按份共有人优先购买权源自其最初规定的遗产撤销权制13/32度，即当继承人之外的第三人受让遗产时，其他继承人可以通过支付该第三人所付出的价款来避免其加入共有关系。在废止了此项制度之后，1976年12月31日的第761286号法律又规定了共有人的优先购买权，其规范意旨在于避免第三人进入共有关系。17632由此可见，在共有人之间转让共有份额情形，由于不涉及第三人进入共有关系的问题，其他共有人也就不能享有优先购买权。就我国而言，立法界和理论界也认为物权法第101条规定的按份共有人优先购买权，其目的在于简化共有关系，防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂。152318125根据这一规范意旨，鉴于共有人之间出卖共有份额并不导致共有人内部关系的复杂化，所以在此情形下不产生按份共有人有优先购买权，因此它不属于物权法第101条所规定的“转让”。其二，如果按份共有人因执行法院判决、破产、合并、实现担保物权而向第三人转让其份额，其他共有人能否享有优先购买权对这个问题的处理，比较法上的规定并不一致。德国民法典第471条规定在强制执行中进行的出卖或者从支付不能的财产中进行的出卖，不适用先买权，其理由是为了各债权人的利益考虑，此等出卖不应当受到妨碍。11129但根据法国民法典第81515条的规定，17632633即使在拍卖共有人份额的情形下其他14/32共有人仍享有优先购买权。这个问题在我国曾引起过争论，但XX年的最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定以下称民事执行拍卖规定部分消除了此等争论，明确承认拍卖和变卖程序中的优先购买权。此外，根据城市房地产抵押管理办法第42条的规定，实现抵押权时仍有按份共有人优先购买权的适用。至于在执行拍卖和变卖、实现抵押权以外，共有人因破产、合并、实现其他担保物权而向第三人转让其共有份额时其他共有人能否享有优先购买权，我国现行的法律未作规定。但考虑到在上述情形下，如果共有份额转让给第三人，将增加共有人内部关系的复杂性。因此，赋予按份共有人在此等情形下享有优先购买的权利，符合该权利的规范意旨，在解释论上可将物权法第101条规定准用于此等情形。其三，如果共有人并非以出卖而是以互易的方式向第三人转让其份额，其他按份共有人能否享有优先购买权如果将“转让”限缩解释为“出卖”，由于互易并不属于出卖，那么也不产生按份共有人的优先购买权。然而，互易同出卖一样均会因第三人的加入而导致共有关系内部的复杂化，因此从规范意旨上看，并不妨碍按份共有人优先购买权适用于互易。对于这个问题，俄罗斯联邦民法典第250条提供了解决方法，它规定按份共有人优先购买权适用于向第三人出卖共有份额的情形，但可准用于互易。1815/32126127笔者认为，一方面根据合同法第175条关于互易参照买卖合同的规定，在互易情形下如果其他按份共有人能满足同等条件的要求如提供了相同的种类物，就应承认其优先购买权；另一方面，根据上面的分析，物权法第101条规定的“转让”应解释为有偿转让，因此互易的有偿性也使其可径直适用按份共有人优先购买权之规定。三“份额”的含义物权法第101条规定的按份共有人优先购买权适用于共有人有偿转让其共有份额的情形，但如果按份共有人并非转让其共有份额而是转让共有财产，其他共有人是否享有优先购买权对此理论界有不同的观点一种观点认为出卖共有份额不等于出卖共有财产，物权法第101条只明确规定在转让共有财产的份额时才产生共有人的优先购买权，因此应遵循这一规定；1948另一种观点认为法律既然允许部分共有人径行出卖共有物，出于适当平衡当事人利益的考虑，理应使其他共有人享有优先购买权，并进一步认为部分共有人出卖共有物的整体，其实质是出卖自己应有的部分以及他人的部分，因此其他共有人应享有优先购买权。20348这两种观点截然不同，前者以严格的文义为解释的立场，后者则以利益平衡为解释依据，那么应当采纳何种解释呢笔者认为对于这个问题，应区分两种不同的情形其一，同意出卖共有财16/32产的按份共有人，不应享有优先购买权。因为共有人既然同意了出卖，根据诚实信用原则就不能出尔反尔，尔后又主张购买。其二，根据物权法第97条的规定，依“绝对多数决”的原则出卖共有物整体时，应赋予不同意出卖的共有人以优先购买权。这样的解释，除能实现当事人的利益平衡之外，还符合权利不得滥用的原则，因为“绝对多数决”原则旨在解决共有人因处分共有财产的意见不一致而影响物的有效利用。多数共有人既然可以根据“绝对多数决”的规则出卖共有财产，也就再无必要据以限制本不同意出卖的共有人优先购买权，否则就有违“绝对多数决”的本旨并构成权利滥用。因此，为了不使物权法第101条前段规定的“份额”之限制成为多数共有人滥用权利的工具，根据条文的规范意旨，宜对其作扩张解释，即在按份共有人并非有偿转让其份额而是有偿转让共有财产整体的情形下，不同意转让的按份共有人亦有优先购买的权利。三、按份共有人优先购买权的行使及其效力根据上面对按份共有人优先购买权的形成权性质之分析，当按份共有人将其享有的财产份额向第三人出卖时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权，他可以为单方的意思表示与义务人之间成立买卖合同。在实践中，按份共有人优先购买权的行使，涉及出卖人的通知义务、同等17/32条件、行使期限等具体问题，但物权法第101条并无具体规定，因此应通过解释加以补充完善。一出卖人的通知义务依“事物的本质”，按份共有人行使优先购买权必须以知晓出卖人与第三人之间存在买卖合同为前提，为此各国的法律规定了出卖人的通知义务，但我国物权法第101条及相关条文对此未作规定，属于立法上的“公开漏洞”。对于此类漏洞，可类推适用其他类似的规定加以填补，就按份共有人优先购买权制度而言，可参照承租人优先购买权制度中出租人之通知义务的规定。我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行以下简称民法通则意见第118条和合同法第230条就承租人优先购买权，分别规定了出租人应提前3个月或在合理期限内通知出租人，才可以出卖租赁房屋，当其类推适用于按份共有人优先购买权时，出卖其份额的共有人也应遵守该规定。但是，这样的适用仍不合理，因为上述条文其实规定的是权利人收到通知之后行使优先购买权的期限，并未规定出卖人在合同订立之后向权利人为通知义务的履行期限。因此，出于交易迅捷的考虑，当事人的法律关系宜尽早确定，笔者认为不能将上述民法通则意见第118条和合同法第230条规定的期限解释为出卖人履行通知义务的期限，否则显18/32得过长，且不符合文义。在比较法上可参考德国民法典第469条第1款之规定，规定出卖人必须将所欲订立的合同的内容不迟延地通知优先购买权人。由于通知的内容是权利人决定是否承买并且是将来买卖合同条款的依据，所以应具备买卖合同的实质性要素，具体应包括出卖的数量、价格、履行方式、担保等事项。至于通知的方式，可以参考上述德国民法典第469条第1款之规定，不要求必须以书面形式作出，第三人的通知也可以代替出卖人的通知。二对“同等条件”的解释有关“同等条件”的解释，学界存在不同的观点，在实践中也易生争议。如果采用绝对等同标准，按份共有人优先购买权制度往往会形同虚设，因为出卖人和第三人可以轻易设置一些不具有替代性的条件将优先购买权架空，所以，多数国家民法典采纳了更为现实的相对等同标准。下面结合外国民法典的规定和实践依据，阐述“同等条件”涉及的重要事项，并为我国物权法第101条后段的解释和完善提供参考。1数量和价款。关于出卖的数量和价款，有争议的是如果出卖人将与优先购买权有关的标的连同其他标的一起按总价出卖，权利人应怎样承买才符合“同等条件”。针对这种按总价出卖的情形，德国民法典第467条规定19/32权利人可仅购买与优先购买权有关的标的，并支付它在总价的合比例部分，但如果是不使出卖人蒙受不利益就不能分离的全部物，出卖人则可请求将优先购买权扩及至全部物并支付总价款。21160161可见，在这种情形下权利人的承买是否符合“同等条件”，同时取决于物之整体效用的结合程度和出卖人提出的请求，这样规定甚为合理，可为我国物权法第101条后段解释提供参考。价款的支付。价款的支付期限是判断是否符合同等条件的因素，权利人的支付期限不能晚于第三人的支付期限。如果出卖人出于对第三人信用状况的信赖，在合同中许可第三人延期支付价款，权利人不能当然享受这种优待。参考德国民法典第468条的规定，可规定在下列情形下权利人可请求延期支付其一，权利人为延期支付的金额提供了担保；其二，优先购买权之标的为不动产或以登记产生物权变动的对抗效力的动产如船舶时，以该标的为延期支付设定了抵押。21161担保和从给付。如果第三人为价款的支付设定了担保，根据“同等条件”的要求，权利人也应为其付款设定相应的担保。另外，从给付也属于“同等条件”的内容，参考德国民法典第466条的规定，如果第三人负有履行从给付的义务，权利人也应履行相应的从给付；如果权利人不能履行从给付，则应当以支付价款的方式代替履行20/32从给付；如果即使没有从给付协议，出卖人与第三人的合同仍为成立，则可以不考虑从给付；但从给付不能以金钱评估的，即视为权利人无法提供“同等条件”而不享有优先购买权。21160三按份共有人优先购买权行使的期限和方式按份共有人优先购买权为形成权，在物权法第101条及相关法律未规定其行使期限和方式的情形下，可以类推适用形成权的有关规则。关于其行使的期限，以上分析表明合同法第230条和民法通则意见第118条规定的是优先购买权的行使期限，因为在上述期限经过之后，出卖人才可以与第三人订立买卖合同并移转标的物之所有权，从而可推知权利人也只能在此期限内行使优先购买权。据此，通过类推适用合同法第230条，应认为按份共有人行使优先购买权的应在合理期限内行使。至于在立法论上如何进一步明确该期限的长短，比较法的分析可资参考，其中法国民法典第81514条规定了1个月的期限，德国民法典第469条第2款规定以土地为标的的期限是2个月，其他标的的期限是一个星期。关于该期限的起算，与出卖人的通知义务相关，应自权利人收到出卖人或第三人的通知时起算。如果出卖人怠于通知而权利人仍知悉出卖的信息，21/32则期限尚未起算；出卖人变更出卖条件而再行通知时，期限应重新起算。关于其行使的方式，依据按份共有人优先购买权的形成权属性，权利人可向出卖人发出以同等条件购买的单方意思表示，于后者了解时成立买卖合同，但其行使不得附有条件或期限，也不得撤回。在实践中，它还涉及以下具体问题1意思表示的形式。在不规定出卖人以何种方式履行通知义务的情形下，出于公平的考虑，权利人的意思表示可采用同样的形式。2在拍卖中的行使。民事执行拍卖规定第13条规定申请执行人参加竞买的可以不预交保证金，但作为非属申请执行人的优先购买权人不能依“同等条件”主张免交保证金，因为申请执行人本身就对被执行人享有债权，此等债权类似有保证金的作用。另外，根据民事执行拍卖规定第16条规定，在有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受，以抽签方式决定买受人。四按份共有人优先购买权行使的效力按份共有人一旦行使优先购买权，便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，这是按份共有人优先购买权行使的内部效力，至于对出卖人与第三22/32人之间法律关系的影响，则属于其外部效力问题。遗憾的是，我国的物权法及相关法律并未规定其外部效力，仅民法通则意见第118条规定了房屋承租人优先购买权行使的外部效力。据此，有学者便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述按份共有人优先购买权行使的外部效力。2283然而，一方面民法通则意见第118条已经被最高人民法院关于废止XX年底以前发布的有关司法解释第七批的决定法释XX15号废止，另一方面这种解释方法的合理性也值得商榷。首先，从规范意旨上分析，按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系，防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂，在土地共有的情形下则重在避免土地被细分，20346而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。23320可见，两者的规范意旨并非相同，尤其在标的为土地的情形下，24217按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远，在权利行使的效力方面不能类推适用。其次，按份共有人优先购买权适用于动产和不动产，而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋，因动产和房屋之物权变动规则差异甚大，法律的保护力度也不同，因此不存在类推适用的前提。最后，即使认为按份共有人优先购买权的行使期限可类推适用承租人优先购买权的规定，是因为这两种优先购买权均属形成权，同时涉及权利行使的23/32一般问题时可类推适用，而它们行使的效力则属于另外层面的问题，不可类推适用。可见我国现行法律并无按份共有人优先购买权行使的外部效力之规定，也无可供类推适用的规定。因此，如何规定按份共有人优先购买权行使的外部效力，属于立法论层面考虑的问题。在现行物权法规定阙如的情形下，解释者不能妄自揣度或为不适当的类推解释，而只能结合学理分析并参考国外的立法，在立法论层面提出修改建议。按份共有人行使优先购买权时，其行使的外部效力可分为对出卖人和第三人之间的买卖合同的效力，以及对出卖人和第三人之间的共有份额物权变动的效力，以下笔者拟对这两方面的外部效力作具体分析。其一，对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。在出卖人与第三人订立了买卖共有份额的合同的情形下，当按份共有人行使优先购买权时，该合同的效力取决于物权法第101条的规范属性以及合同当事人的约定。具体而言，如果认为物权法第101条有关按份共有人优先购买权的规定属于合同法第52条第5项的强制性规定，那么该买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。如果认为物权法第101条非属强制性规定，则该买卖合同的效力为当事人约定权利人行使优先购买权为合同的解除条件的，合同的效力终止；当事人约定权利人不行使优先24/32购买权为合同的生效条件的，合同则因条件不成熟而不生效力；当事人未作此等约定的，合同的效力不受影响。可见，按份共有人的优先购买权制度是否属于强制性规定，成为了问题的关键。按笔者的理解，物权法第101条并不属于合同法第52条第5项的强制性规范，因为其规范意旨不足以禁止共有人以约定方式排除其适用，15231所以违背此规定的买卖合同也不应当被宣告为无效，而是应根据合同当事人约定的具体情形，产生不同的效力效力终止、不生效力或效力不受影响。其二，对共有份额物权变动的影响。在出卖人向第三人移转了共有份额所有权的情形下，其他共有人优先购买权的行使能否影响其物权变动，在比较法上有两种模式可供参考1“债权效力”模式，即权利人优先购买权的行使不影响其物权变动，第三人取得的共有份额所有权具有法律上的原因，权利人不能诉请强制出卖人实际履行，而仅能要求其承担违约责任。2“物权效力”模式，即优先购买权具有与预告登记相同的效力，它使违反优先购买权的处分相对无效，24217据此第三人负有返还义务，权利人可诉请法院判决出卖人实际履行，并将该物之占有和所有权移转给自己。德国民法典第463条规定的债法上的先买权采用了“债权效力”模式，而第1094条规定的物权法上的先买权则采用了“物权效力”模式，但仅适用于25/32土地。笔者认为，在立法论上完善我国物权法第101条的规定时，是选择“债权效力”模式还是选择“物权效力”模式，应考虑的因素有该优先购买权所欲达成的经济作用是否十分重大，256061以及该权利是否具备明确的公示性。据此，笔者建议区分动产和不动产，作如下规定在土地共有或准共有之情形下，为尽量避免土地被细分而减损效用，应采用上述“物权效力”模式；在其他不动产或动产的共有和准共有之情形下，采用上述“债权效力”模式。四、按份共有人优先购买权的冲突有学者认为根据物权法第106条善意取得之规定，在第三人善意买受的情形下，按份共有人优先购买权的行使不得对抗该善意第三人。1953但笔者认为这是一个伪问题，因为根据物权法第101条的规定，按份共有人的优先购买权的发生原因是共有人出卖其共有份额，属于有权处分，不符合善意取得的无权处分之要件。但如果按份共有人超出其应有份额为无权处分，根据合同法第51条的规定，其他共有人可作出追认或拒绝追认。其他按份共有人表示追认的，即视为他同意处分，根据诚实信用原则他不能同时主张优先购买，此时也不发生按份共有人优先购买权的行使对抗该善意第三人的问题。其他按份共有人26/32拒绝追认的，共有人对超出其应有部分的处分属于无权处分，它不能被认为是共有人转让其共有财产的份额，因此不符合物权法第101条前段规定的条件，结果是既不存在其他按份共有人优先购买权，也不存在该优先购买权对抗善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认时，共有人对于自己份额的处分仍属于有权处分，此时虽然发生其他按份共有人的优先购买权，但并不产生物权法第106条规定的善意取得，它涉及的仅仅是按份共有人优先购买权行使的外部效力问题，与善意取得问题无关。因此，从表面上看，上述情形涉及的优先购买权人与善意取得人之间权利的冲突，但实际上它涉及的是按份共有人优先购买权行使的效力问题，它们之间往往难以区分。笔者认为，仅在以下两种情形下存在按份共有人优先购买权的权利冲突问题。一按份共有人优先购买权之间的冲突如果按份共有人向第三人出卖其共有份额，两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买，这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突，在比较法和实践中有如下解决方法其一，法国民法典模式。即根据主张优先购买权的各共有人的份额，按比例共同取得拟出卖的部分，这种解决方法使份额多的权利人得到的多，份额少的得到的少，结果能大体维持各优先购买权人之间原来的份27/32额比例关系，遵循了实质平等，采用这一模式的还有魁北克民法典。其二，德国民法典模式。该法第472条规定当二人以上共同享有先买权时，只能由先买权人总体行使。21161此方法仅规定解决冲突的程序，至于份额在先买权人之间如何分配则由他们商定，这种做法体现了意思自治，但成本高而效率低。其三，巴西新民法典模式，该法第1322条第0款规定，在共有人之间对共有物实施改良最多的人享有优先权，如无此等人，则由拥有最大份额的共有人享有优先权，如果份额相同，则由出价最高的共有人取得。14200其四，我国民事执行拍卖规定采用的由优先购买权人抽签确定的方法。但它仅适用于拍卖中共有人之间优先购买权的冲突。此方法虽简单易行，能迅速解决纠纷，但结果的合理性仍值得怀疑。此外，有学者认为在实践中还存在由出卖人选择谁享有优先购买权的做法，1947但这事实上是一个伪问题。因为出卖人一旦做出上述选择，此等买卖就转化为共有人之间的份额买卖，依前述分析在此情形下不产生按份共有人优先购买权，因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。通过上述比较法分析，可见解决按份共有人优先购买权之间冲突的方法多样，应采用何种模式解决冲突属于立法论层面的问题。由于上述方法各有利弊，结合巴西新民法典和法国民法典的规定，建议在按份共有人优28/32先购买权之间发生冲突时，适用如下解决方法首先由行使优先购买权的按份共有人协商解决；无法达成一致意见时，由对共有物实施改良最多的人优先；无此等人的，则按各自的份额比例取得拟出卖的相应部分。二按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突关于按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突，民法学界讨论热烈，但其前提性问题为两者是否真的存在冲突。据此，笔者根据上述对物权法第101条前段的分析，并结合合同法第230条的规定，区分不同的情形，阐述按份共有人与房屋承租人优先购买权的冲突可能及其解决之道。第一种情形，按份共有人出卖其共有房屋份额并非房屋整体时，