〔xx〕芜中民一终字第0127号

1/10XX芜中民一终字第0127号安徽省芜湖市中级人民法院民事判决书2010芜中民一终字第0127号上诉人（原审原告）刘建军，女，1952年2月16日出生，汉族，芜湖港务局港口医院退休职工，住略（身份证号码略）。委托代理人刘强，安徽竞诚律师事务所律师。上诉人（原审第三人）刘建国，男，1955年5月14日出生，汉族，住略（身份证号码略）。委托代理人胡长余，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘建峰，女，1966年4月15日出生，汉族，住略（身份证号码略）。委托代理人莫春生，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）芜湖滨江公园建设办公室，住所地芜湖市镜湖区陶沟泵站三楼。法定代表人洪建平，该室主任。委托代理人吴钧，该室工作人员。委托代理人吴振延，安徽宇浩律师事务所律师。上诉人刘建军、上诉人刘建国因与被上诉人刘建峰、2/10芜湖滨江公园建设办公室所有权确认纠纷一案，不服芜湖市镜湖区人民法院（2009）镜民一初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘建军及其委托代理人刘强、上诉人刘建国及其委托代理人胡长余、被上诉人刘建峰，被上诉人芜湖滨江公园建设办公室（简称滨江办公室）的委托代理人吴钧、吴振延到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明刘乃胜系刘建军、刘建峰、刘建国的父亲。2005年7月，刘乃胜位于北京西路65号24幢2401室、乐园新村4幢305室的两处房屋拆迁，滨江办公室为上述房屋的拆迁单位。2005年7月20日刘乃胜委托刘建峰在滨江办公室办理房屋拆迁事宜，经协商安置两套重型机床厂32幢D型1单元501、502室住房。2005年11月2日刘乃胜自愿将其重型机床厂32幢D型1单元502室的房产赠与刘建峰，并附条件赠与人刘乃胜的儿子刘建国从小生病留下后遗症，是智力残疾人员，生活不能自理，今后刘建国的生养病死葬等全部由受赠人刘建峰承担。2006年2月27日，刘乃胜以公证遗嘱方式确定重型机床厂32幢D型1单元501室的房产由刘建国继承。2006年7月22日，刘乃胜又将其重型机床厂32幢D型1单元501室的房产自愿赠与给刘建军，所附条件与刘建峰相同。后因房屋3/10楼层发生变化，两套安置房变更为重型机床厂32幢D型1单元601、602室，上述房屋的产权证尚未办理。现两套安置房滨江办公室已交付给刘建峰，刘建峰居住在602室，刘建国居住在601室。2007年12月刘乃胜去世。案件在审理过程中，刘建军变更请求为确认重型机床厂32幢D型1单元601室归其所有，并申请对滨江办公室提交的委托书笔迹及指纹捺印鉴定。经南京东南司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为签名不是刘乃胜本人所签，“刘乃胜”指纹捺印模糊残缺，不具备鉴定条件。原审法院认为在拆迁安置过程中，重型机床厂32幢D型1单元501室因楼层变动变更为重型机床厂32幢D型1单元601室，双方当事人对此均予以认可，故本案应对重型机床厂32幢D型1单元601室的房屋归属进行确认。因刘乃胜与刘建国签订的公证遗嘱已被刘乃胜和刘建军之间的赠与合同取代，这一事实已在刘建军提交的公证处的谈话笔录得到确认，故重型机床厂32幢D型1单元601室的房屋归属应以刘乃胜与刘建军之间签订的赠与合同来确定。但该赠与合同是一份附义务的赠与合同，附义务赠与合同是单务合同，刘建军为重型机床厂32幢D型1单元601室房屋的受赠人，故受赠人刘建军应按赠与合同中的约定履行义务。滨江办公室作为拆迁单位，根据委托与刘建峰签订安置补偿协议、交付安置房，符合拆迁安置的有关4/10规定，其已完成拆迁安置全部义务，且重型机床厂32幢D型1单元601室现由刘建国居住，故对刘建军要求刘建峰、滨江办公室交付房屋的诉讼请求，依法不予支持。基于上述理由，原审法院判决一、芜湖市重型机床厂32幢D型1单元601室属刘建军所有；二、驳回刘建军对刘建峰、芜湖滨江公园建设办公室的诉讼请求。案件受理费减半收取2265元，鉴定费1500元，合计3765元，由刘建军负担。一审判决后，刘建军、刘建国均不服，向本院提起来上诉。上诉人刘建军上诉称1、经鉴定，落款日期为2005年7月20日的“委托人”处的签名并非刘乃胜本人的字迹，原审认定“2005年7月20日刘乃胜委托被告刘建峰在被告滨江办公室办理拆迁事宜”与客观事实不符；2、原审认定“刘乃胜”指纹捺印模糊残缺，不具备鉴定条件，无事实依据；3、原审认定安置房交付时间在前，刘乃胜去世在后，上诉人违反赠与合同约定的义务等与事实不符；4、原审判决主文第二项驳回刘建军的诉讼请求，及诉讼费的负担均不当，请求二审法院予以改判。上诉人刘建国上诉称1、上诉人现居住在芜湖市滨江山庄32幢D型1单元601室而非602室，原审认定事实错误；2、上诉人作为有独立请求权的第三人，参加诉讼的申请书中明确请求将本案讼争房屋确定为申请人所有，而5/10一审判决未如实表述上诉人的诉讼请求，且在判决主文中对上诉人的诉讼请求未置可否；3、讼争房屋未过户，刘乃胜与刘建军之间的赠与合同不生效，且该赠与合同是附条件的赠与，所附条件不成就，刘建军无权取得所赠与的财产；4、刘乃胜公证遗嘱讼争房产由上诉人继承，赠与合同不能撤销公证遗嘱。请求二审法院支持上诉人支持上诉人一审中的诉讼请求。上诉人刘建军答辩称1、刘建国被刘建峰领走后，由刘建峰照顾期间，应当在刘建峰家居住，即滨江山庄32幢D型1单元602室；2、刘建国属智力残疾人士，应当由法定代理人代为诉讼，而一审中刘建国作为完全民事行为能力人参加诉讼，程序上有瑕疵；3、本案法律关系不涉及刘建国，刘建国不应当作为第三人参加诉讼，且本案的案由应确定为物权确认纠纷；4、刘乃胜将重型机床厂安置房32幢D型1单元601室、602室两套房产分别赠与刘建军、刘建峰，目的就是要照顾好刘建国的生活，而刘建峰占用两套房产是不合理的。综上请求驳回刘建国的诉请。上诉人刘建国未作答辩。被上诉人刘建峰答辩称刘建国是因刘建军对其不好自愿随被上诉人生活的，刘乃胜公证遗嘱讼争房产由刘建国继承，上诉人出于照顾刘建国的生活之目的，才拒绝将讼争房产交给刘建军。6/10被上诉人滨江办公室答辩称1、原审判决将案由确定为附义务赠与合同纠纷是正确的；2、被上诉人已经向被拆迁人刘乃胜履行了拆迁安置补偿的义务，刘建军不是被拆迁人，无权向被上诉人主张权利。请求二审法院驳回刘建军对滨江办公室的诉讼请求。二审期间各方当事人均未提交新证据，经审理另查明2005年7月20日，刘建峰持载明“委托人刘乃胜”字样的委托书在滨江办公室办理了拆迁事宜。2009年7月9日南京东南司法鉴定中心向芜湖市中级人民法院出具了鉴定函，称上述委托书中刘乃胜处的指纹捺印模糊残缺，不具备鉴定条件。刘乃胜确定讼争房产由刘建国继承的公证遗嘱文号为（2006）皖芜证内字第283号。刘乃胜在2006年7月26日与安徽省芜湖市法信公证处的公证员马晓勤的谈话笔录中，明确表示撤销（2006）皖芜证内字第283号遗嘱。本院认为一、关于原判对本案确定的案由是否正确的问题。上诉人刘建军、刘建国在一审期间均诉请确认讼争房产归其本人所有，虽然本案刘乃胜与刘建军签订的是附义务赠与合同，但争议的焦点在于讼争房产的归属，案由应为房屋所有权确认纠纷，原审将案由确定为附义务赠与合同纠纷不妥，本院予以纠正。二、关于原判认定事实是否错误的问题。本案一审7/10认定刘建国居住在重型机床厂安置房32幢D型1单元601室，上诉人刘建国不服该事实认定，上诉人刘建军也对此进行了答辩，实为双方对原审判决的误解。由于诉争房产的实际居住人是刘建国，而刘建国并非原审被告，上诉人刘建军在一审期间诉请刘建峰、滨江办公室交付讼争房产，于法无据，故一审判决驳回刘建军的其他诉讼请求并无不妥。刘建军上诉称原审认定安置房交付时间在前，刘乃胜去世在后，上诉人违反赠与合同约定的义务等与事实不符，亦属对原审判决的误解，故对两上诉人的相关上诉意见，本院不予采信。三、关于原审审理程序是否合法的问题。刘建国作为智力残疾人，确认其属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，必须按照法定程序认定并宣告后方可确定，刘建国委托律师或者他人为刘建国请托律师参加诉讼的行为均有利于维护刘建国的权益，应当属于有效的民事法律行为，故刘建国在律师的指导下参加诉讼并无不妥。刘乃胜曾经公证遗嘱讼争房产由刘建国继承，刘建国有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，原判未在判决主文中处理其诉讼请求，确属不妥，但原判已经对讼争房产的归属进行了处理，故并不影响案件处理结果的正确性。四、公证遗嘱与公证赠与的效力问题。（一）公证遗嘱是经过国家机关依法认可其真实性和合法性的书面遗嘱。8/10公证遗嘱的变更、撤销有三种方式1、遗嘱人以公证的方式变更、撤销原公证遗嘱；2、遗嘱人立有多份公证遗嘱且内容相互冲突的，以最后一份公证遗嘱为准；3、遗嘱人生前的处分行为与公证遗嘱相抵触，而使遗嘱处分的财产在继承前灭失或所有权转移，公证遗嘱视为被撤销。（二）我国合同法将赠与确定为诺成性合同，赠与合意达成之时，赠与合同即成立。在赠与财产转移之前赠与人可以撤销赠与，但经过公证的赠与除法定理由不得被撤销，在赠与人不交付赠与财产的情况下，受赠人还享有请求交付所赠财产的权利。赠与合同的无效应当符合合同法第五十二条规定的几种情形，即1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的的；4、损害公共社会利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。赠与人死亡显然不属于赠与合同无效的法定情形，赠与合同仍然有效，公证赠与的受赠人享有要求赠与人交付赠与财产的权利，并不因赠与人死亡而灭失，应当作为赠与人生前的债务，由其继承人在所继承遗产范围内进行清偿。（三）本案中，刘乃胜2006年2月27日以公证遗嘱方式确定讼争房产由上诉人刘建国继承，虽然刘乃胜在2006年7月26日向安徽省芜湖市法信公证处的公证员马晓勤明确表示撤销上述遗嘱，但由于该意思表示没有形成公证书，9/10不能撤销上述公证遗嘱；刘乃胜生前签订了公证赠与合同，将讼争房产赠与了刘建军，由于该房产的所有权尚未转移，其处分行为尚未完成，也不能撤销上述公证遗嘱，故该公证遗嘱仍属有效。刘乃胜与上诉人刘建军签订的赠与合同经过了公证，合法有效，双方均应依照合同履行。刘建军享有要求刘乃胜交付赠与财产的权利，此不因刘乃胜的死亡而灭失，而是作为刘乃胜的生前的一项债务，由赠与财产的继承人刘建国在其继承的范围内予以清偿，故刘建国在继承讼争房产的所有权之后，有义务将讼争房产的所有权转移给刘建军，故本案讼争