优秀辩护代理词.docx

优秀辩护代理词 （优秀辩护代理词集汇 ） 优秀代理词1法庭辩论之名誉权纠纷案代理词 2003年10月19日下午，时任汕头市某科技发展公司销售员的陈某华向其负责接待的顾客销售1块联想牌手写板，在收取85元和电脑主机维修费50元后向顾客开具135元的收款收据，但在转交收银员时漏交维修费50元，至当天下班前才将维修费转交收银员。汕头市某科技发展公司认为陈某华的行为是贪污公司公款，遂与陈某华发生争执并报警。汕头市公安局珠池派出所接警后作了调查，但没有作出结论。期间，该公司印刷了落款时间为“2003年10月20日上午”的紧急通知数10份，内容为：“本公司员工陈某华因贪污公司公款，被公司查获，证据确凿，于10月19日下午被公司开除，即日起此人在外发生的业务与本公司无关”随后向汕头市长平路电脑商场部分商铺和金砂路奋发园电脑商场部份商铺派发。陈某华遂委托余炳荣律师向汕头市龙湖区人民法院提起诉讼，要求公司消除影响，公开赔礼道歉，并赔偿精神损失。汕头市龙湖区人民法院于2004年2月9日开庭审理本案。在法庭上，双方就陈某华是否贪污公款、公司派发通知的行为是否有法律依据、是否已侵害陈某华名誉权等焦点问题展开激烈的争辩。法院经审理认为该公司的行为已侵害了陈某华依法享有的名誉权，据此判决被告汕头市某科技发展公司应向原告陈某华赔礼道歉。一审判决书送达后，原、被告双方均未提出上诉。2004年3月18日汕头特区晚报刊登销售小姐与“老东家”对簿公堂，2004年4月9日特区青年报刊登花季少女为名誉怒告“老东家”报道了本案。 【代理词全文】 代 理 词 审判员： 本律师依法担任原告陈某华的诉讼代理人，现根据事实和法律发表如下代理意见： 一、被告向汕头市两大电脑商场部分商铺散发“紧急通知”的行为，已经构成侵犯名誉权的要件。 1、被告向汕头市两大电脑商场部门商铺散发“紧急通知”的行为，具有违法性。 经过法庭调查，原告原在被告公司任销售员。被告的经营收款方式是由销售员或技术员直接向自己所负责接待的顾客收款，并根据顾客需要决定是否出具收款收据，之后再将业务收入转交公司的收银员。原、被告双方发生争议的原因是，2003年10月19日下午2时左右，原告向其负责接待的顾客销售了联想牌手写板一块，同时收取了人民币85元和电脑主机维修费人民币50元，并应要求开具收款收据，列明维修费金额50元、联想牌手写板金额85元，随后将人民币85元较交收银员，但漏了转交维修费人民币50元，在当天下班前才将维修费转交收银员。被告认为原告的行为是贪污公司公款的行为，原告则认为收据收款已列明全部款项，且自己在当天下班前已将业务收入全部转交公司，不存在贪污公款的事实。双方为此发生争执并报警。汕头市公安局珠池派出所（以下称珠池派出所）接报后分别向被告公司法定代表人及本次销售涉及的相关人员进行调查，并制作询问笔录。被告在珠池派出所处理期间，印刷了落款时间为2003年10月20日上午的“紧急通知”数十份，内容为：“本公司员工陈某华因贪污公司公款，被公司查获，证据确凿，于10月19日下午被公司开除，即日起此人在外发生的业务与本公司无关。另外，本公司员工纪某某于10月18日下午离开公司，即日起此人在外发生的业务与本公司无关。特此声明！” 从法庭调查的上述事实看，被告因财务制度的欠缺，导致在销售业务中因收款问题与原告发生了争议。被告理应通过双方协商的方式解决或者交由政府部门处理。但是，被告在珠池派出所对此事进行调查尚未作出结论的情况下，就针对原告使用“贪污”等语言并制作成数十份“紧急通知”在汕头市两大电脑商场散发，以贬低原告的社会评价，其行为已经违反了中华人民共和国民法通则第一百零一条“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”的禁止性规定，该行为具有违法性。 2、原告的名誉权有被损害的事实。 名誉，就公民来说，是指人们根据该公民的工作、生活、言论以及其他表现所形成的有关该公民品德、才干、声望、信用等方面的一定社会评价。人格尊严，是指公民个人对于自己的社会地位和社会价值的自我认识和自我评价。法律所赋予公民的名誉权是一种人格权利，是与公民的名誉和人格尊严密切相关的。就本案而言，被告认为原告贪污公司公款，本应按照法定程序提交法定机关调查处理，但被告却在珠池派出所尚未作出结论的情况下，使用“贪污”等语言制作成“紧急通知”在公众场合散发，其贬低原告的意图是显露的。被告的这种行为不仅足以使原告感到自己的社会地位遭到贬低，而且也实际影响了对原告品德、声望、信用等方面应有的社会评价。事实上，正是因为被告的上述行为，使原告无法面对两大电脑商场诸多商铺及顾客的询问，原告为此深受耻辱，内心痛苦非常。因此，被告的行为已使原告的名誉受到损害。 3、被告的侵权行为在主观上是故意的。 侵权行为法原理所指的行为人主观上的故意，指的是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或听任它发生的主观心理状态。就本案而言，被告应当预见对原告使用“贪污”等语言并制作或“紧急通知”在公众场合散发的结果会使原告的名誉遭受损害，而仍然积极为之，其追求贬低原告名誉的主观故意是显然的。 4、被告的侵权行为与原告名誉受到损害的结果具有法律上的因果关系。 在本案中，被告使用“贪污”等语言并制作成“紧急通知”在公众场合散发的行为，不仅原告心理无法承受，还直接造成原告社会评价的降低，造成了不良的影响。被告的侵权行为是原因，原告名誉权受到损害的事实是结果，在两者之间存在前者引起后果，后者被前者所相起的客观联系。因此，被告的侵权行为与原告名誉受到损害的结果具有法律上的因果关系。 二、被告认为其行为并未侵害原告名誉权的观点不能成立。 在庭审中，被告以原告系被告公司的员工，其对原告使用“贪污”等语言并制作成“紧急通知”向两大电脑商场派发的行为是依职权对原告作出的结论或处理决定，符合被告公司所在的长平路电脑城行业行规和惯例；被告并未捏造事实，在公共场合侮辱、诽谤原告，丑化原告的人格等理由，认为被告并未侵害原告的名誉权。对此，本代理人认为，被告的上述理由均没有法律依据，依法不能成立。其理由： 1、被告随意对原告使用“贪污”等语言并以“紧急通知”的形式向公众场所散布，已超越公司对其所属员工进行管理的范畴。 判断被告的上述行为是否超越公司对其所属员工进行管理的范畴的依据是法律是否赋予被告可以随意使用诽谤性语言损害其管理的人员的名誉权利。权利指的是法律赋予公民或法人可以行使的一定行为和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行为，如果没有法律的依据或者不符合法律规定，就不能有权利行使这种行为。我国现行法律从未赋予企业可以随意使用诽谤性语言损害其管理的人员的名誉的权利，因而被告无权针对原告随意使用“贪污”等语言在公众场合散布，否则，就侵害了原告的名誉权。因此，被告的行为是民事侵权行为，而非依职权对员工所作的管理行为。 2、被告随意使用诽谤性语言损害其管理的员工的名誉权，并非长平路电脑城的行为行规和惯例。、 直至法庭辩论为止，被告并未举证证明被告所在的长平路电脑城存在公司可以随意使用诽谤性语言损害其管理的员工的名誉权的行业行规和惯例。即使长平路的电脑城有这么一种行业行规和惯例，也因违反法律保护公民名誉权的规定而无效。因此，被告的这一观点并不能作为其侵害原告名誉权的免责理由。 3、被告在公安机关尚未作出结论的情况下就随意对原告使用“贪污”等语言并向公众场合散布，属于捏造事实，诽谤原告，丑化原告人格。 我们知道，贪污是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手管理公共财物的人员，利用职务上的方便，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。本案中，原、被告双方在业务收费的交接问题产生争议之前，原告在向其经手销售的顾客开具被告公司的收款收据时，已全部列明所收款项，主观上并不存在侵吞公款的故意，珠池派出所对此事也没有作出原告贪污公款的结论，此时，被告即向公众散布原告“贪污公款”“证据确凿”，足以使人产生“原告贪污公款”的误解。因此，被告的行为属于捏造“原告贪污公款”的事实，丑化了原告的人格。 综上所述，本代理人认为，被告针对原告使用“贪污”等语言并制作成“紧急通知”在一定范围内散布的行为已构成对原告名誉权的损害，依法应当承担侵害名誉权的法律责任。请法庭采纳本代理人的代理意见，支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益不受非法侵害。 此致 汕头市龙湖区人民法院 原告代理人： 余炳荣律师 二00四年二月九日 优秀代理词2 法庭辩论之杨某诉村民委员会农业合同承包合同纠纷案代理词 1989年4月18日，饶平县所城镇鸿某村委会（以下称鸿某村）与饶平县某兴机电厂（以下称某兴厂）签订租用东风埭盐碱地经营养殖业合同（以下养殖合同），将其所属的座落于东风埭的盐碱地220亩出租给某兴厂经营海水养殖业。合同约定：租赁期自1989年4月15日至2004年4月15日止共15年，租金为前五年每年每亩400市斤，后十年每年每亩500市斤，以所城镇产场当年7月1日至7月10日二级干稻谷交易价折款于每年的7月10日前交付给鸿某村。合同还约定了土地管理费用、违约责任、期满土地、建筑物及其它财产的处理方式等条款。鸿某村及其代表人杨某、某兴厂及其代表人张某在合同上盖具各处的公章、私章。同日双方将该合同提交饶平县公证处公证。合同签订后双方依约履行。1994年起上述养殖池改由杨某达与其他村民实际租用，并按原合同约定缴款。鸿某村则按实际缴款人姓名出具相应的收款收据。 1995年5月30日，杨某达与鸿某村又签订草虾池部分面积改为鳗池合同书（以下称合同书），约定：经研究同意草虾池部分面积改为鳗池，面积60亩，鳗池基建投资一切资金费用由承包者自己负责，鳗池用地租金同草虾池在承包期内同等处理，草虾池承包期满同意鳗池延长期限15年（即2004年至2019年止）。杨某达在该合同的“承包人”外签名、鸿某村在合同上盖公章。此后，双方在合同履行过程中均无异议。自2000年度起，双方将草虾池及鳗池总面积调整为207亩。 2004年，鸿某村以养殖合同至同年4月15日承包期限届满为由宣布将前述养殖池的承包权属全部予以收回发包给其他村民，杨某达则提出按1995年鳗池合同书继续履行，且对1995年鳗池合同书约定60亩以外的草虾池享有优先承包权。双方意见不 一，遂发生争议。 2004年4月5日，杨某达向饶平县人民法院提起诉讼，要求确认其是东风埭盐碱地（草虾池）的实际承包者并享有优先承包权。 2004年4月15日，饶平县人民法院作出（2004）饶民二初字第27号民事裁定书，认为：原告起诉请求：“确认原告是东风埭盐碱地（草虾池）的实际承包者并享有优先承包权”，该请求属于农业承包合同调整的对象，而原告向本院提交的证据是租赁合同，其诉讼请求与证据属于两个不同的合同关系。据此，裁定驳回了原告杨某达的起诉。 杨某达不服该裁定，但误解上诉期限有扣除假日而错过上诉。裁定书生效后，杨某达面临着所城镇鸿某村委会限期移交草虾池的压力，本案也从原来一起简单的农业承包合同纠纷案而转陷入僵局。 【诉讼思路】 杨某达在裁定书生效后找到余炳荣律师寻求法律帮助，余律师接受委托后综合分析了案情，认为：1、饶平县人民法院（2004）饶民二初字第27号民事裁定书无论在认定事实或适用法律上均有错误，但该裁定已生效，提出审判监督程序撤销该裁定的程度相对复杂，时间较长，无法摆脱目前鸿某村委会限期移交草虾池咄咄迫人的压力；2、若按饶平县人民法院（2004）饶民二初字第27号民事裁定书认定的理由，再次向饶平县人民法院起诉，请求确认原告租赁的优先权，但因本案的性质是农业承包关系，且双方有关收费单据及1995年的合同明确载明“承包”关系，若以租赁合同关系起诉，将会陷入逻辑的混乱，也不可取。3、若再次向饶平县人民法院起诉要求确认承包优先权，饶平县人民法院生效的（2004）饶民二初字第27号民事裁定书又变成拦路虎。 经过综合分析后，余律师考虑到杨某达与鸿某村双方于1995年5月30日签订草虾池部分面积改为鳗池合同书，将其中草虾池部分面积改为鳗池，并约定鳗池承包期在草虾池期满后延长15年，遂与杨某达商量决定以该合同作为主要证据向饶平县人民法院起诉，请求人民法院确认该合同合法有效，双方应继续履行。这一诉讼请求无论在事实、证据和适用法律均不存在障碍，且这一诉讼请求能起到一箭三雕的作用：1、为杨某达争取60亩鳗池15年的承包期，比起原先争取承包优先权更为有利。2、法院在认定60亩鳗池合同书法律效力的同时，必将确认杨某达实际承包人的身份，对以后起诉60亩以外的草虾池优先权埋下伏笔。3、起诉60亩鳗池合同效力问题，能够在最短的时间内进入诉讼程序，从而暂时解脱鸿某村委会限期移交草虾池的压力。 思路确定后，余律师赶紧起草民事起诉状，并赶在鸿某村委会限期移交之前向饶平县人民法院提起了诉讼。 【争议焦点】 2004年7月13日，饶平县人民法院公开开庭审理本案，鸿某村近百名村民到法庭旁听。被告鸿某村申请法院通知其提供的三名证人出庭作证，拟证明1995年5月30日草虾池部分面积改为鳗池合同书的签订未经过村二委会讨论通过。余律师利用被告方证人忘带身份证的失误，以核对证人身份为由要求证人出示有效身份证件，进而请求法庭责令证人退庭，从而打乱了被告方的应诉思路。最后，本案的争议集中在： 1、杨某是否草虾池的实际承包人。 2、1995年5月30日草虾池部分面积改为鳗池合同书的签订，鸿某村是否经过村二委会及村民代表大会讨论通过，该合同书是否有效。 【判决结果】 2004年10月8日，饶平县人民法院作出（2004）饶民二初字第41号民事判决书，认为：鸿某村与某兴机电厂签订合同后，该合同履行期间，某兴机电厂将其中部分标的物转包给原告杨某达经营的事实存在。原告请求确认1995年5月30日其与被告鸿某村签订的草虾池部分面积改为鳗池合同书有效，但提供的证据和所述的理由不足，被告主张该合同未经民主议定，应确认无效，并提供了证人杨某才的证词、证人杨某深、杨某明、杨某汉当庭的证言、证词及证言的证实符合客观实际。据此认定原告提供的1995年5月30日合同书，该合同发包项目、方式、期限和条件，未经被告村委会或村民代表大会民主议定，违反了民主议定原则，应确认无效。判决确认原告杨某达提供的草虾池部分面积改为鳗池合同书无效。 判决后，余律师撰写民事上诉状向潮州市中级人民法院提起上诉。 2005年4月13日，潮州市中级人民法院作出（2005）潮民一终字第4号民事判决书，认为：本案合同约定条款符合农村土地承包合同的一般特征，本案纠纷应按农村土地承包合同性质处理。1994年以后，本案双方当事人均就实际履行原养殖合同条款，杨某达继受取得承包人的地位，享有并承担相应的承包权利、义务。双方当事人间自1994年起便已形成新的事实承包经营合同。1995年鳗池合同内容实质上应视为双方当事人原订立的草虾池合同的变更、补充条款。该部分涉及鳗鱼养殖池承包条款与其它部分的草虾池养殖承包条款实际上共同构成了双方当事人之间新的事实承包合同关系。关于1995 年鳗池合同是否违反了民主议定原则、是否应归于无效的问题，潮州市中级人民法院认为：鸿某村作为发包方，在订立承包合同之前，对于是否经“民主议定原则”提交村民会议论以通过的情况应是明知的，而且法律法规也只是对发包一方作出限制。相反，杨某达作为承包合同的承包一方，对承包合同是否违背“民主议定原则”显然并不负有必要的注意义务。即是说，在签订农村土地承包合同时，负有遵循“民主议定原则”法律义务的主体只可能是发包方，而以违反“民主议定原则”先使确认承包合同无效的权利只能属于发包方所在村集体的过半数村民，鸿某村作为承包合同的签订一方因与涉案合同的效力问题存在利害关系，因此，其相关主张及“村二委”有关的决议等证据依法不能采信。且双方承包合同已经实际履行了10年，鸿某村对于已履行承包合同的内容及具体缴付承包款的事实均予以肯定、承认，至目前为止，也无证据证明在已履行的承包期间鸿某村所属过半数以上的村民群众对杨某达的承包事实及缴付承包款的行为提出异议，在此情况下，人民法院不能认定该合同的签订已违反了“民主议定原则”。据此，潮州市中级人民法院判决：一、撤销饶平县人民法院（2004）饶民二初字第41号民事判决。二、确认杨某达与鸿某村于1995年5月30日签订的草虾池部分面积改为鳗池合同书合法有效，双方应继续履行。 以下是余炳荣律师在2004年7月13日饶平县人民法院开庭审理本案时当庭发表的代理词。 【代理词全文】 杨某达诉饶平县所城镇某村民委员会农业承包合同纠纷案 代 理 词 审判长、审判员： 广东中大中律师事务所接委原告杨某达的委托，指派本律师出庭参加原告诉所城镇鸿某村民委员会农业承包合同纠纷案的诉讼活动，通过庭前的调查了解，以及参加刚才的法庭调查，本案事实已经比较清楚，现本律师主要就本案事实及双方争议的焦点发表如下代理意见，以供法庭参考。 一、本案的基本事实。 本案所涉的养鳗池位于所城镇东风埭北山前，原为盐碱地。1989年4月被告与饶平县某兴机电厂签订租用东风埭盐碱地经营养殖业合同，期限为15年。合同签订后某兴厂进行投资建设。经营至1993年，某兴厂经被告同意，将上述合同权利转让给原告，由原告直接与被告履行上述合同。1995年5月30日，出于经营需要、，原被告双方经协议签订了草虾池部分面积改为鳗池合同书（即本案争议的合同），约定承包期限在草虾池期满再延长15年（2004-2019）。2004年3月，原告向被告交纳2004年度租金和管理费，被告拒绝继续履行合同，并于2004年4月1日在饶平县电视台播放启示，4月10日在鸿某村张贴公告，均声称将单方收回承包权，导致本案纠纷发生。 二、本案合同性质 对于原被告之间于1995年5月30日所签订的草虾池部分面积改为鳗池合同书（以下简称合同），本律师认为，该合同不论从形式看还是从内容看，都是一份农业承包合同。被告在当庭答辩时称该合同是土地租赁合同，但其却忽视了该合同中多处出现的“承包者”、“承包期”等字眼，实质内容体现的也是承包经营的内容。因此，根据最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定，这类合同应当认定为农业承包合同，而非土地租赁合同。 三、合同的效力。 对本案所涉合同的效力，是原被告双方争议的焦点，被告认为该合同是一份无效合同，理由就是该合同未经村两委会决议通过，本律师认为，该合同是合法有效的，理由主要有： （一） 该合同符合合同法关于合同生效的要件规定。 1、合同双方主体合格 原告为鸿某村村民，具完全民事行为能力。被告为村民委员会，代表村民行使村集体土地使用权。合同双方主体资格符合国家法律法规关于农村集体土地承包经营合同主体的有关规定。 2、合同内容合法，不违反法律法规，不损害社会公共利益。根据该合同的内容，可以发现，合同只对原草虾池部分改为鳗池后的有关事项做了约定。因为草虾池改建为鳗池之后，投资增大，收回成本周期增长，因此，双方在合同中约定在草虾池2004年租期到后再延长15年，这也合情合法。于租金问题，也是按照草虾池到期后，被告统一调整的价格，没有任何特殊之处，也就是说，该合同没有任何损害村民集体利益的约定。 3、双方意思表示真实、一致。 在该合同中，第一句话就开宗明义：“经研究，同意草虾池部分面积改为鳗池，面积60亩，经双方协议”。在签订合同当时，原村委会主任代表村委与原告签订合同，该合同也由其起草的，并加盖村委会公章。作为村民一方完全有理由相信该合同是由村集体讨论决定的，并不存在任何串通、胁迫的事实。 （二） 该合同已实际履行至2004年3月 合同于1995年5月30日签订，从签订之日起生效，原60亩草虾池的用途变更为“鳗池”。原告在合同签订后即开始投资进行改造，并开始养鳗。被告提出合同中未明确约定60亩鳗池的范围，对此，本律师认为，被告的这一提法不符合客观实际。作为养殖专业户的原告，知道哪些池适合养鳗，这只能根据实际情况来划定，也就是说，这属于具体履行合同的细节问题，而不能在合同中予以约定，这样一来就不能体现承包经营者的灵活承包经营权。合同签订后，原告每年均依法缴交租金和相应管理费，被告也出具收款收据给原告，证实了双方履行承包合同事实。 （三） 被告提出合同无效的理由不能成立 被告一直强调该合同的签订没有经过村两委会讨论决定，因此合同是无效的，对此本律师认为被告所提理由是不成立的。 1、如前所述，合同中明确是经研究的，作为承包者的原告，完全有理由相信该合同已经经过村委会集体讨论决定的，而不是原村委主任同原告的协议，因为公章代表的就是被告。 2、对于被告所举的证明合同未经被村两委会讨论决定的有关证据，本律师认为，其证据没有任何效力。 （1）对于其提供的被告在1995年5月份的会议记录。首先，该会议记录从头到尾只有记录人的笔迹而没有到会参加人员的签名，因而不符合会议记录的要件。其次，该会议记录是属于被告一方自制的。在民事案件中，一方当事人以自制的证据来证明对已方有利的事实，按照最高人民法院民事诉讼规则的规定，这类证据缺乏证明力。再次，根据当庭质证及对证人杨立深的提问，本律师发现被告一直对会议记录等档案资料没有建立一套完整的管理制度，这就导致被告完全有可能将不利于已方的记录从记录本中抽调。 （2）对于证人证言。 A、证人杨某才出具的书面证词 按照民事诉讼法的规定证人应当出庭作证，因此，杨某才的证词在其没有出庭作证的情况，原告方无法质证，故其证词法庭不能采纳。 B、证人杨某深的证言。 首先，杨某深的身份是所城镇鸿某村党总支书记，事实上就是鸿某村的一把手，被告的利益事实上同其利益息息相关，故其证言的客观公正性值得怀疑，不应采信。 其次，在法庭质证过程中，对很多关键事实杨某深总是含糊其词，存在作伪证的可能。 C、证人杨某明和杨某汉的证言 这两位证人在向法庭作证时，因未能出示其有效证件以证明其身份情况，故无法进行质证，其证言依法不能采信。 3、没有法律依据。 即使如被告所述，该合同的签订未经村两委会讨论决定，那么被告以此作为合同无效的理由也缺乏相应的法律依据予以支持，查遍我国有关农村土地承包经营的法律法规，也没有发现哪一部法律哪个条文有规定农村承合同未经村两委会讨论决定就无效。对此，被告方也不能向法庭陈述其法律依据。 4、有关民主议定原则的规定 （1）村民委员会组织法第19条规定村民委员会必须提请村民会议讨论决定中第（六）项村民承包经营方案。本律师认为，这个法律是1998年7月起施行，其没有溯及力，对1995年承包合同签订的程序没有约束力。其次，这个法律所列的应提交村民会议讨论决定的只是承包经营方案，而不是合同，方案与具体承包合同是两回事。 （2）农村土地承包法第18条、19条，这两条规定了农村土地承包的原则和程序。但是该法律是2002年8月29日通过，2003年3月1日起施行，故对于1995年合同在签订程序上没有任何约束力。况且，该法律也是提到承包方案而非具体承包合同。 （3）最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定第二条、第十五条、第二十五条。其中第二条和第二十五条是针对半数以上村民以发包方为被告，要求确定合同无效的案件。因此，这两条规定不适合本案。第十五条是针对集体土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的情形，也与本案情形不合。因为本案原告属于村集体成员。 四、有关本案法律适用的问题 1、本案所涉合同于1995年5月30日签订，虽然当时合同法尚未颁布，但该合同履行至2004年3月，故根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第二、四条的规定，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生纠纷可以适用合同法。人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据。因此，本律师认为，本案合同纠纷应适用合同法。新合同法与我国旧的经济合同法相比，最大的特点就是尊重当事人的意思自治，只要签合同时双方意思表示真实一致，那么作为审判机关不应轻易否定合同的效力。对以前法律规定无效的情形，新合同法大部分认定为有效或作可撤消处理。这一点在上述最高院司法解释第三条得以体现，该条规定：人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。对合同法的溯及力作出如此特殊规定，可见最高院在对待有关合同效力问题的态度。 2、应适用最高人民法院1999年7月8日关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）。该规定是程序性解释，是对审判工作提出的意见，一经作出凡在生效后起诉到法院均应适用。规定对农业承包过程中发生的各种情形的纠纷及处理方式等作出了较为具体和明确的规定。因此，本案的审理应适用该规定。 综合上述意见，本律师认为原被告双方于1995年5月30日所签订合同合法有效，双方应继续履行。被告方提出合同无效的理由是不成立的。农业承包合同是稳定发展农村经济、激发和保护农民生产积极性、维护农村安定团结社会局面的必要方式。农业承包合同一经依法签订，即具有法律约束力，任何单位和个人均不得擅自变更或解除。被告的这种行为，已经侵犯了原告的经营自主权和合法权益，请求贵院作出公正判决，以维护农民的合法权益，维护农村良好的经济秩序和安定团结的社会局面。 此致 潮州市饶平县人民法院 原告代理人： 余炳荣律师 二OO四年七月十三日 优秀代理词3法庭辩论之合作经营土地合同纠纷案第二审代理词 1992年9月12日，陈某亮以香港某公司（以下称香港某公司）的名义与原澄海县坝头镇洲畔管理区办事处签订了土地出让合同书，预约征用位于澄海县坝头镇洲畔管理区办事处红肉埕片土地280亩，每亩4.5万元。合同签订后，陈某亮以香港某公司名义支付给澄海县坝头镇人民政府和洲畔管理区226万元捐赠款和土地款。 1993年6月15日，香港某公司将上述280亩土地转让给汕头经济特区某建设有限公司澄海公公司（以下称澄海公司），双方签订了转让的合同书，双方对土地转让款金额及应付的各项费用作了约定。 1993年6月29日，澄海公司，汕头经济特区某厂房开发有限公司（以下称某厂房开发公司）、汕头市某物资发展公司（以下称某物资公司）三方一致同意共同协作筹资购置澄海县坝头镇洲畔管理区办事处红肉埕片土地280亩的使用权，执行1993年6月15日澄海公司与香港某公司所签订有关坝头镇洲畔管理区办事处红肉埕片280亩之土地合同，为此三方签订了关于合作经营坝头镇管理区红肉埕片土地协议书（下称三方协议），约定各方共同筹集资金，拟澄海公司出资300万元（已付给香港某公司），某厂房开发公司出资100万元，某物资公司出资300万元，合计700万元，于6月底前先付第一期土地转让金，60天后会第二期土地转让金200万元由某厂房开发公司负责。此后，澄海公司、某物资公司分别向香港某公司支付了316.5万元、250万元，某厂房开发公司向澄海公司交付133.5万元，澄海公司收款后转交给香港某公司。上述款项共700万元均由陈某亮以香港某公司的名义收取。香港某公司原已付澄海县坝头镇人民政府和洲畔管理区226万元捐赠款和土地款，该款后来分别由坝头镇人民政府和洲畔管理区确认为澄海公司所付的土地款和捐赠款项。 在澄海公司停业后的2002年11月5日，某厂房开发公司向汕头市龙湖区人民法院提起诉讼，认为澄海公司与其签订的三方协议的履行内容所指的“香港某公司”从未在该地区签订有关土地出让方面的协议；本地区工商行政管理局也查询不到有关“香港某公司”的登记资料。三方协议所规定的三方确认同意履行的合同书是澄海公司为实现民事欺诈而伪造的。三方协议的签订，澄海公司一方存在严重的欺诈行为。据此，某厂房开发公司请求法院确认三方协议无效，并由澄海公司的开办单位汕头经济特区某建设有限公司（以下称某建设公司）返还合作款1335.5万元并赔偿损失60万元。 2003年8月18日，某厂房开发公司增加诉讼请求，将诉讼标的增加至2462900元，超过了龙湖区人民法院管辖的案件标的额。龙湖区人民法院将案移送至汕头市中级人民法院审理。 某建设公司委托余炳荣律师应诉，余律师经过向澄海有关方面调查，包括调查收集澄海凤翔街道洲畔社区居民委员会（即原坝头镇洲畔管理区办事处）二委会历史会议记录原始档案资料，在充分掌握第一手原始资料的基础上，提出三方协议是合作三方真实意思表示；某厂房开发公司交付133.5万元是履行三方协议的履约行为，其所付给被告款项的性质为合作款；原告作为合作一方，没有理由向同为合作方的原告索要合作款的答辩意见。并分析指出：澄海公司收款后已按三方协议将其收取的款项转支付给了香港某公司及澄海县坝头镇及洲畔管理区办事处。合作三方在该项目中已投资760.5万元，其中澄海公司已投资377万元，某厂房开发公司投资133.5万元，某物资公司投资250万元。根据三方协议书，三方对合作项目各投资三分之一，但实际上澄海公司投资最多，而某厂房开发公司不认真履行三方协议书，反而起诉某建设公司要求退款，缺乏事实和法律依据。 2004年2月12日，汕头市中级人民法院作出一审判决，驳回某厂房开发公司要求被告某建设有限公司返还133.5万元及利息的诉讼请求。判决后，某厂房开发公司不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2004年4月28日开庭审理本案。余炳荣律师在二审开庭时发表了代理词，全面阐述对本案的看法和处理意见，得到合议庭的采纳，有力维护了当事人的合法权益。 【代理词全文】 第二审代理词 审判长、审判员： 广东中大中律师事务所依法接受被上诉人汕头经济特区某建设有限公司（以下称某建设有限公司）的委托，指派我们担任其诉讼代理人，参加上诉人汕头经济特区某厂房开发有限公司（以下称某厂房开发公司）诉被上诉人某建设有限公司、第三人汕头市某物资发展公司（以下称某物资公司）合作经营坝头镇土地合同纠纷一案的诉讼活动。现我们根据本案事实，结合法律的规定，就本案争议的焦点发表如下代理意见： 一、上诉人、被上诉人与第三人合作三方签订的关于合作经营坝头镇管理区红肉埕土地协议书合法有效。 1、签订三方合作协议书的主体合格。 签订合作合资经营房地产开发项目的三方合作主体分别是某建设有限公司下属澄海分公司、上诉人、第三人，三方合作主体均是合法登记的企业。其中，澄海分公司经工商行政部门批准的经营范围为房产经营。 2、三方合作协议书是合作三方的真实意思表示。 19911993年间村镇出让土地的现象十分普遍，且购买土地者很少自己开发，均是一手转一手炒卖下去，不断地与村镇转签出让合同，从中获利。上诉人和第三人当获知澄海分公司从香港某公司处受让了坝头镇洲畔管理区红肉埕土地280亩后，就提出要与澄海分公司合作。为此，三方经充分酝酿协商，于1993年6月29日签订了三方合作协议书，合作协议书明确表明“订立协议三单位经充分协商，一致同意共同协作筹资购置坝头镇洲畔管理区红肉埕片土地280亩的使用权，并进一步共同经营”。三方合作的目的不是自己开发建设，而是想继续炒卖下去。为此，在三方协议书的第四条又规定“各方所筹资金和以后需要再增加投资，在本项目土地再转让给新经营者后回收投资款时止，之使用资金费用（或利息）等，均为各方自行负责，不得在本项经营效益中报销”。由此可见，签订三方协议书共同出资购置坝头镇洲畔管理区红肉埕片土地280亩的使用权，是合作三方的真实意思表示。三方协议书也体现了合作三方的共同合作目的。 3、三方合作协议书内容合法，并不违反法律，不损害社会公共利益。 三方合作协议书的内容是合作三方共同筹资开发房地产项目。澄海分公司作为具有房地产经营资格的企业，与上诉人、第三人三方筹资合作经营房地产，并不违反当时法律的规定，也不损害社会公共利益，完全是合法的企业经营行为。 因此，合作三方签订的合作协议书完全符合法律规定的合同成立要件，是一份合法有效的合同。上诉人之所以认为合作三方的协议书无效，是将三方的合作协议与香港某公司、澄海分公司双方签订于1993年6月15日的合同（二方协议）相混淆，即将三方合作协议书与二方协议书这两份内容不同、性质完全不同的协议相混淆，从而得出二方协议无效，三方协议也就无效的错误推理。 4、三方合作协议书已实际履行。 三方合作协议书签订后，合作三方共同向香港某公司支付700万元的转让款（其中，澄海分公司出资316.5万元，第三人出资250万元，上诉人出资133.5万元）。并在香港某公司的协助下与洲畔管理区办事处和澄海县国土局转签了280亩土地的征用土地协议、预约土地出让合同书，澄海分公司又直接向澄海坝头镇政府支付了征地款60.5万元。后来由于上诉人未按三方合作协议书的规定，支付第二期出资款，致使无法完成征地手续，征地项目处于停滞状态。 二、澄海分公司并不存在合同欺诈行为，更没有与香港某公司陈某亮串通欺诈。 1、陈某亮以香港某公司名义向坝头镇洲畔管理办事处征用红肉埕片土地280亩的使用权并支付了226万元（其中：支付土地款96万元，捐赠建校款100万元、建村址30万元）。 1992年9月11日，坝头镇洲畔管理区办事处领导班子召开有关讨论该村红肉埕片土地征用问题的会议，会议决议将土地征用转让。之后，1992年9月12日洲畔管理区办事处与香港某公司签订了土地出让合同将红肉埕片280亩土地的使用权出让给香港某公司。合同签订后，香港某公司向坝头镇支付捐赠款建校费100万元，向洲畔管理区办事处支付赠建村址30万元，向洲畔管理区支付征地款96万元，三项合计226万元。 被上诉人提供的洲畔管理区办事处会议记录，1992年9月12日香港某公司与洲畔管理区办事处的土地出让合同，汕头市公安局刑警支队调查笔录，中国人民建设银行进帐单以及洲畔管理区办事处收款收据（包含坝头镇人民政府、洲畔管理区办事处的证明内容）等证据，充分证明了陈某亮以香港某公司名义于1992年9月向洲畔管理区办事处征地并付款的事实。 2、1993年6月15日陈某亮将其以香港某公司名义征用的红肉埕片280亩土地转让给澄海分公司。 陈某亮以香港某公司名义与洲畔管理区办事处签订土地出让合同后，于1993年6月15日将其向洲畔管理区办事处征用的红肉埕片土地280亩转让给澄海分公司，双方签订了土地转让合同书，合同约定了土地转让价款、付款办法以及如何向洲畔管理区办事处和国土部门签订征用土地协议、预约土地出让合同书。双方合同书签订后香港某公司通知了土地的原出让方洲畔管理区办事处。1993年7月9日，洲畔管理区办事处领导班子召开会议，讨论香港某公司将土地转让给澄海分公司的有关事宜，会议决议同意香港某公司将土地转让给澄海分公司，并要求重新签订协议。 被上诉人提交的1993年6月15日香港某公司与澄海分公司签订的合同书，洲畔管理区办事处会议记录，汕头市公安局刑警支队调查笔录等证据均充分证明了陈某亮将以香港某公司名义征用的红肉埕片280亩土地转让给澄海分公司的事实。 3、上诉人与澄海分公司、第三人签订关于合作经营坝头镇管理区红肉埕片土地协议书，是其真实意思表示，目的是想通过三方合作盈利，并不存在澄海分公司欺诈的问题。 在90年代初，向村镇购地现象十分普遍，能购买到土地再转手出卖是很多企业梦寐以求的事情，上诉人千方百计四处打听，当得知澄海分公司向香港某公司受让红肉埕片280亩土地时，便提出与澄海分公司合作、共同出资向香港某公司购置其红肉埕片280亩土地。后来，某物资公司也提出参加合作，三方经充分协商，签订了关于合作经营坝头镇管理区红肉埕片土地协议书。因此，三方的合作完全是建立在1991年1993年农村村镇出让土地热潮的大背景下；建立在香港某公司同意将其征用的土地转让给澄海分公司的前提下进行的。三方合作的目的就是想通过共同出资合作实现利润。合作完全是自愿的，并不存在合作各方谁欺诈谁的问题，更不存在澄海分公司欺诈或串通香港某公司欺诈的问题。上诉人以在合作中亏本没有赚到钱就认为受合作方欺诈的理由完全不能成立。须知，澄海分公司在合作项目中投资377万元，蒙受的经济损失是上诉人的三倍。 4、香港某公司与洲畔管理区办事处签订土地出让合同，但还没有与澄海县国土局签订土地出让合同，符合当时农村征地的实际情况。 在90年代初期，农村集体土地出让方面的法律法规还不规范，当时在农村的习惯作法是由受让土地一方直接与集体土地所有者管理区办事处（或村民委员会）协商，订立相关的土地出让合同。然后再据此上报县一级国土局，签订正式国土合同。在与国土局签订正式国土出让合同之前，征得原村委会或管理区办事处的同意，原土地征用方可以将土地转让。当时在农村，房地产项目公司向管理区办事处征地后再转让的现象十分普遍。1995年国家颁布中华人民共和国城市房地产管理法，规范房地产开发土地征用的行为，集体土地的出让才统一由国土局代表国家向农民统一征地，再与土地受让方签订国有土地出让合同。因此，本案中，香港某公司先向洲畔管理区办事处征地签订相关土地出让合同，但由于其已将土地转给澄海分公司，因此，就没有再与国土局签订土地出让合同，而是由澄海分公司直接签订。而澄海分公司受让香港某公司转让的土地后，也是先与洲畔管理区办事处转签订土地出让合同，再与国土局签订土地出让合同。上诉人以香港某公司没有与国土局签订土地合同，就认为澄海分公司欺诈，完全不符合当时的实际情况。 5、澄海分公司与洲畔管理区办事处、澄海县国土局征用土地协议、预约土地出让合同书的落款时间系倒签的，上诉人据此认为澄海分公司存在欺诈，这一说法完全不能成立。 香港某公司将其征用的280亩土地转让给澄海分公司，按照1993年6月15日双方合同书的规定，应协助澄海分公司与洲畔管理区办事处、澄海县国土局重新办理征地手续。澄海县国土局规定1992年底前的征地合同的地价款，可以比1993年起的地价款每亩少约2万元，280亩土地总共可计节约560万元。因此，澄海分公司经与洲畔管理区办事处和澄海县国土局协商后，于1993年7月份与洲畔管理区办事处和澄海县国土局签订征用土地协议、预约土地出让合同书时将日期倒签为1992年9月8日和1992年12月16日。 证明合同的时间为倒签的证据和事实是： （1）澄海分公司成立于1993年1月6日。在合同落款的1992年9月8日和1992年12月16日当时，澄海分公司还没有成立。而澄海县国土局作为政府职能部门是不可能在1992年12月16日就与还没有成立的澄海分公司签订预约土地出让合同的。 （2）洲畔居民委员会提供的原洲畔管理区办事处1992年9月11日和1993年7月9日的会议记录，证实香港某公司于1993年7月将其征用的红肉埕片土地转让给澄海分公司并转签土地协议。 （3）坝头镇人民政府和洲畔管理区办事处在银行进帐单上及收款收据背面做出的证明内容，也证实香港某公司征地后转让给澄海分公司的时间是1993年7月。 （4）汕头市公安局刑警支队分别在1996年7月5日和1996年10月10日对香港某公司负责人陈某亮的调查笔录证实了香港某公司征地在先，转让土地给澄海分公司在后，香港某公司将其征用的土地转让给澄海分公司的时间是1993年7月。 （5）洲畔居委会于2004年4月19日出具的证明，明确表示其于2002年9月27日出具给上诉人代理人的证明书时没有时间查实档案，经查实，按居委1992年9月11日和1993年7月9日会议记录为准。原2002年9月27日的证明有误，现予以更正。因此，洲畔居委会2004年4月19日的证明也是强调应按原会议记录为准，即再次承认了香港某公司征地及转让澄海分公司的事实。 因此，以上各方面的证据相互印证充分证明香港某公司征地在先，转让给澄海分公司在后，转让土地的时间是1993年7月。澄海分公司获得280亩土地的来源就是香港某公司转让的。澄海分公司与洲畔管理区办事处，澄海县国土局签订的征用土地协议、预约土地出让合同的时间是倒签的。 三、在三方合作向香港某公司受让280亩土地项目中，澄海分公司是蒙受损失最大的一方，上诉人要求同为合作一方的澄海分公司返还已投入合作项目并已支付给香港某公司的合作款，没有任何法律依据。 1、澄海分公司是蒙受损失最大的合作方 1993年6月29澄海分公司、上诉人、第三人签订三方协议书后，共同向香港某公司支付700万元的转让款，其中，澄海分公司出资316.5万元，第三人自己直接出资向香港某公司支付250万元，上诉人通过澄海分公司转手向香港某公司支付征地款133.5万元。之后，澄海分公司又直接向洲畔管理区办事处付土地款60.5万元。在香港某公司的协助下，澄海分公司于1993年7月与坝头镇洲畔管理区办事处及澄海县国土局签订280亩土地的征用土地协议和预约合同书。至此，澄海分公司总计出资377万元，是出资最多的合作方。而香港某公司收取转让所得700万元，扣除其原先付给洲畔管理区办事处捐赠村址款30万元；向洲畔管理区办事处支付征地款96万元；向坝头镇支付捐赠建校款100万元，三项合计226万元（已被确认为澄海分公司的付款），香港某公司实际转让所得474万元。因此，在这次转让中，香港某公司赚了474万元的转让款，是最大的赢家。澄海分公司出资377万元，是出资最多，蒙受损失最大的合作方，第三人建鹏公司出资250万元，其蒙受损失仅次于澄海分公司，而上诉人只出资133.5万元，是蒙受损失最小的合作者，也