证言式广告中名人应负法律责任的法理基础

1/9证言式广告中名人应负法律责任的法理基础【摘要】近年来，名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而，名人是否应当对其不实荐证信息承担企业普遍规模小，且多为家族经营，他们之间的交易也带有或多或少的人格化色彩；甚至在企业本身的欺骗性陈述；与产品、服务或商业企业推销过程中的“外部”因素有关的欺骗性陈述。其中第一种欺骗类型，应为最少争议的也是最常见的欺骗行为。不过即使如此，联邦贸易委员也没有丝毫限制性解释的意向。它认为，不应把“有关产品、服务本身的欺骗性陈述”的禁止限于对产品或服务的内在质量的错误陈述，还应包括那些即使与产品固有质量无关，却仍可能影响消费者选择偏好的因素，如产品来源、质地或价格等，或者是利用虚假的或欺骗性的背书、证明书或鉴定书的行为，或者是欺骗性地暗示与某一享有盛誉的商业企业、政府机构或其他有名望的组织存有商业从属关系等行为，同样构成实质性欺骗。支持这一理论的依据就是“消费者有权购买其选择购买的一切，即使消费者的选择可能会受流行款式、任性或无知左右亦然。在存在消费者偏好的情况下，即使此种错误陈述对所提供的产品或服务的固有质量没有什么实际影响，直接或暗示地错误陈述亦2/9构成欺骗行为”。而第二种欺骗类型，即使与产品或服务质量毫不相干，因为亦能影响消费者购买选择，同样应进入了监管之列。支持这一理论的依据则认为，“外部”的错误陈述并不是针对产品固有质量的欺骗陈述，其主要是用来抚慰消费者对产品或服务的抵触情绪，而不是用来误导消费者的消费倾向。然而，与对产品、服务的错误描述不同，外部错误陈述旨在“与消费者建立最初的商业联系，而不是使销售达到完善的程度。LOCALHOST”外部错误陈述不仅用于克服消费者的购买偏好，为利用外部错误陈述的商业提供了交易机会，它也可被用于消除消费者的怀疑态度。这种诱骗策略实质构成了“损害产品、服务或商业企业信誉的一种方式”。15由此可见，那种认为名人在证言广告所传递的不实信息并非与产品、服务的固有质量直接有关，因此不应予以法律规制的说法是错误的。无论是与产品特性本身相关的虚假叙述，还是单纯的与广告信息所传达的方式相关的虚假信息，因为它们都“涉及鼓励消费者去购买某一产品的方法”，具有相同的实质重要性，因而同属于反不正当竞争法所禁止的引人误解的不实广告。16“实质重要性信息”标准的实证性分析根据联邦贸易委员会制定的关于在广告中使用推3/9荐与证言的指导原则，荐证人于证言式广告中应当遵守“荐证信息真实原则”。而该原则的实质就是“实质重要信息”的具体体现，它也为判断名人所提供的荐证信息是否构成不实证言提供了一套可供操作标准。在司法实践中，一旦名人违反荐证信息真实原则，其行为往往会被联邦贸易委员会认定为构成“实质重要性信息”，进而成为追究其不实证言广告的法律责任的重要依据。17该原则强调，证言广告必须反映推荐人的诚实的观点、研究结果、信仰，或经验。不能包含任何欺骗性的陈述或是不能被证实的信息。荐证者并不需要用非常准确的语言来表达其荐证意见，但必须亲自为之，以免其真实意见被歪曲。根据这个原则的基本精神，美国指导原则分别针对消费者型荐证广告、专家型荐证广告、名人型荐证广告及机构荐证广告对此原则进一步予以细化。比如，当荐证人以消费者名义推荐时，那他就必须是真实的消费者，而不能由扮演消费者的演员代劳。如欲以一般消费者的亲身经验推荐广告效果，那他就必须代表典型的使用者的亲身经历。18而且是大家在不同情况下使用该产品均能够达到广告所指效果。这条规则就意味着，此人必须不只是“偶尔地”使用该产品，且推荐者必须是因为自己喜欢与认同该产品才使用它。因此，即使是名人或专家推荐产品，他也必须确实是该产品的真正使用者。另外，名人4/9型推荐者或专家推荐者在推荐某产品时，广告商还必须有理由认为推荐者仍然在继续使用该产品，否则不得使用该名人或专家的推荐。对于专家型荐证广告中推荐产品的专家，其身份必须确切且必须具有评价该产品的专业知识，尤其是对医疗与安全产品的推荐。无论广告明示还是暗示推荐者是推荐产告的专家，该推荐者都必须事实上确实拥有与推荐产品相关的专业知识。若推荐广告给人造成荐证产品在任何一个或多个方面优于其他产品的印象的话，那该推荐者必须确实发现了这种优越性。19当一个机构推荐一种产品时，必须有证据证明，该推荐代表该机构成员的集体判断，而非仅仅是该机构执行主管或管理层的判断。同时，为确保荐证信息真实原则，美国指导原则还规定了证言广告中的重大信息的披露原则。比如，若推荐者与广告发布者存在实质性联系，而这种联系可能会实质性地影响证言广告可信度的，就必须充分予以披露这种关系。这种情况符合“消费者有理由认为对产品做出有利的评价将会给自己带来好处”这一政府标准。但如果此种关系是消费者通常可预见的，则不必去披露。20歌星帕特布恩就因为其在推荐粉刺药“痤疮消”时未披露这种联系而被罚款。21此案是一位名人首次被判为欺骗性推荐直接负责，其被要求支付了巨额罚金，并被责令向已经5/9购买该产品的人退还部分款项。221ANENDORSEMENTMEANSANYADVERTISINGMESSAGE（INCLUDINGVERBALSTATEMENTS，DEMONSTRATIONS，ORDEPICTIONSOFTHENAME，SIGNATURE，LIKENESSOROTHERIDENTIFYINGPERSONALCHARACTERISTICSOFANINDIVEDUALORTHENAMEORSESLANORGANIZATION）WHICHMESSAGECONSUMERSARELIKELYTOBELIEVEREFLECTSTHEOPINIONS，BELIEFS，FINDINGS，OREXPERIENCEOFAPARTYOTHERTHANTHESPONSORINGADVERTISER见HTTP/WWWFTCGOV，XX1012见HTTP/WWWFTCGOVTW，XX1013如某餐厅于广告中引述某知名电视美食节目主持人对该餐厅的评语，该广告即属一种荐证广告，因为消费者会将广告内容视为该主持人的意见，而非餐厅老板的意见，因此该节目主持人是荐证者。但如果一位不知名的播音员朗读软饮料或非处方药的广告时，或者一位名演员用著名的嗓音为一家汽车生产商的电视广告配音，他们不荐证者，只是一位谋生的演员。4应飞虎信息失灵的制度克服研究，法律出版社XX年版，第7475页。6/95逆向选择最早是保险学中使用的一个概念，指保险人与投保人之间的信息不对称，投保人知道自己的风险特征，而保险人则不知情，因而不能对不同风险类型的投保人进行区分，从而不能对不同风险的投保人收取不同的保险费，而只能收取以风险的平均概率为基础的保险费。在这样的收费体制下，高风险的投保人具有更多的保险激励，而低风险的投保人则更倾向于退出保险市场，保险市场因此萎缩。1970年阿克洛夫在旧货市场质量的不确定性和市场机制的论文中以旧车市场为例对因信息不对称而导致的逆向选择问题进行研究，从而把逆向选择概念一般化。在旧车交易中，买卖双方关于旧车质量的信息是不对称的，买方因此以旧车市场上车的平均质量为基础出价，这会使质量高的旧车卖主退出市场，从而降低市场上旧车的平均质量，买方了解此信息后，又会降低出价，从而使质量稍好的旧车卖方退出市场，因此形成恶性循环，最终使旧车市场消亡。逆向选择问题在旧货交易市场、失业保险、汽车责任保险、医疗保险尤其是老人医疗保险等领域中普遍存在，如果没有有效制度对其的支持，这些交易将不可能长久存在。6刘大洪法经济学视野中的经济法研究，中国法制出版社XX年版，第468页。7张维迎信息、信任与法律，生活读7/9书新知三联书店XX年版，第277页。8徐国栋诚实信用原则研究，中国人民大学出版社2002年版，第23页。9刘汝姿论公平交易法第二十一条广告行为客体之范围，载法令月刊第56卷1期，第1315页。10比美国立法措辞更进一步的是，1991年西班牙不公平竞争法第1条规定“旨在通过保护所有市场参与人的利益而保护竞争，禁止不正当竞争”，及1986年瑞士不公平竞争法明确“目的在于保护相关利益方面，保证公平而非扭曲的竞争”。11不实广告，在我国的表述方法有多种，如虚假宣传，虚假广告、引人误解的宣传等，本文在同一意义上使用之。12苏永钦走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社XX年版，第156页。13联邦贸易委员会判决，奇迹面包的生产商关于其面包富含有助于儿童长高长壮的维生素和矿物质的宣传是欺骗性的，因为它没有说明，街上销售的几乎所有烘烤面包都富含维生素与矿物质。联邦贸易委员会认为，通过隐瞒奇迹面包其实与其他面包没有什么不同这一点，该公司遗漏了重要的内容。8/914比如，如果一家公司向绝症患者推销药品，那么就将从该推销活动如何影响该群体普通成员的角度出发做出评价。15查尔斯R麦克马尼斯不公平贸易行为概论，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997年版，第222225页。16泽莱兹尼传播法判例自由、限制与现代媒介，王秀丽译，北京大学出版社XX年版，第270274页。17见HTTP/WWWFTCGOV，XX10118如果所谓的治疗秃头的药物只对50个人中的一人起作用，那么由这个人作为使用者代表对产品进行推荐明显是误导性，因为它不具有代表性。或者如一则有关电视机的证言式广告中，一位消费者声称，其使用该电视机的2年内，仅维修了一次，且花了不到10美元那么，除非广告商确实能够证明绝大多数的消费者都有此相同经验或认同。否则，广告商必须明确无误的披露证言式广告中由推荐者所呈现的这种经验或效果不应成为消费者所预期的通常的经验。参见GUIDESCONCERNINGUSEOFENDORSEMENTSANDTESTIMONIALSINADVERTISING，HTTP/WWWFTCGOV，XX10119联邦贸易委员会判决，前宇航员戈登库9/9珀作为专家推荐一种据说能改善汽车性能、减少尾气与清洁发动机的产品是不是恰当的。库珀的技能主要是关于空间的任务的；他在汽车发动机领域从未接受过专家所需的教育和培训。参见唐R彭伯大众传媒法，金玺、赵刚译，中国人民大学出版社XX年版。20比如当某位名人或专家因推荐某种产品而发表证言并因之获得收入或报酬时，广告就无须披露此种关系。因为这属于消费者通常可预料的情形。但若广告涉及非专家或非名人时，即所谓的普通消费者时，如果付钱的承诺先