违宪行为的法理分析_欧爱民

求 索 /2005/4 98 违宪行为的法理分析 欧 爱 民 摘 要:对违宪行为的界定, 学界有立法者模式说、公权力 者模式说、法律主体模式说等不同观点, 但上述观点均存在 缺陷。 通过对几个命题的论证, 可以得出结论: 违宪行为是 指享有公权力的法律主体严重违反宪法或上位法的规范、 原则、精神或普通公民滥用自己的基本权利对抗自由民主 的宪政秩序, 并需通过违宪审查程序追究其宪法责任的行 为。 关键词:宪法; 违宪行为; 违宪主体; 违法行为 中图分类号:D F 2 文献标识码:A 文章编号:1001-490X ( 2005) 4-098-03 作 者:湘潭大学法学院, 武汉大学法学院博士生; 湖南, 湘潭, 411105 基金项目:中华人民共和国司法部基金项目, 03S F B 2029 一 违宪行为: 几种学说 何谓违宪行为 ? 学界是智者见智 ,仁者见仁, 各种观点纷 呈, 但归结起来 ,不外乎有如下三种学说。 1. 立法者模式说 。该学说认为宪法仅是对立法者的委托, 其仅对享有立法权限的机关发生直接约束效力 ,也就是说 ,只有 立法者才具备违背宪法的资格。按照这一学说 ,违宪行为就是 享有立法权限的主体违反宪法制定法律的行为。不过, 这里的 法律是一个广义上的概念 ,其不仅包括由立法机关制定的法律 , 也包括由行政机关制定的行政法规 、 行政规章 ,法官制定的判例 法, 甚至包括行政机关制定的规范性文件 。因此 ,在立法者模式 学说下,违宪行为是一种广义上的规范违宪行为 。根据这一学 说, 在我国 ,违宪行为是指相关机关违背宪法制定法律、 法规、 规 章、自治条例、 单行条例、 行政规范性文件的行为 。 2. 公权力者模式说。该学说认为宪法是制约权力, 保障权 利的根本大法 ,其针对的是享有公共权力的主体, 因此, 不单立 法者 ,其他一切享有公共权力的机关 、 组织、团体均可成为违宪 行为的主体,只有不享有公共权力的普通公民 、 法人和组织才不 具有违宪的资格 。按照这一学说 ,违宪行为除立法者模式下的 规范违宪行为外 ,还包括其他享有公共权力的公法主体的具体 违宪行为 。和立法者模式说相比 ,该学说将违宪行为主体的范 围作了较大的扩展。按照该学说,违宪主体不仅包括立法机关 , 也包括行政机关、 司法机关,甚至包括享有一定公共权力的事业 单位和社会团体。公权力者模式说在我国亦有以下几种代表性 的观点: 一般违法行为, 因其属于间接违宪行为 ,依照法律处 理就行了 ,不需要由监督宪法实施的机构来管 ,不需要人大常委 会“开庭审判 ”,因此 , 违宪行为主要是指立法机关违反了宪法 或者是行政首长等违反了宪法; 违宪行为是指需要由全国人 大常委会这个常设的宪法监督机关根据宪法来处理的问题 。这 种违宪问题主要包括两个方面 : 其一, 国家机关制定的法律、行 政法规、 决定、 命令以及地方性法规和决议同宪法相抵触; 其二, 指国家机关行使职权时违背了宪法的规定 。 3. 法律主体模式说 。该学说认为宪法对一国法律管辖的所 有机关 、 团体 、 法人、 公民均具有直接效力 ,不管是立法者 、 司法 者、 执法者, 还是普通公民均要接受宪法的直接支配, 只要参加 到某一具体的法律关系之中 ,成为法律关系的主体,就可能成为 违宪行为的主体 ,因此 ,违宪行为不仅包括公法主体的规范违宪 行为与具体违宪行为 ,也包括私法主体的具体违宪行为。法律 主体模式说在我国亦有以下几种代表性观点 : 违宪行为是指 违背或破坏宪法原则的行为 ,发生在国家机关、社会团体 、 企业 事业单位及其领导人的活动或公民言行中, 具体表现为: 第一, 制定违宪的法律文件和规章制度的行为; 第二,做出违宪的决议 和命令的行为; 第三, 采取违宪措施的行为; 第四 ,侵犯或破坏国 家、 集体和公民利益的违宪行为等 。 违宪就是指国家制定的 法律 、 命令 、 行政措施和法规的行为以及国家机关或公民的其他 行为与宪法的原则或内容相抵触; 违宪行为理应包括一切公 民即普通公民、 国家领导干部和一般干部违反宪法原则和条文 内容的一切行为 。 法律主体模式说是我国学者和民众所普遍 持有的观点 ,但正是该观点模糊了违宪行为与一般违法行为的 界线 ,在一定程度上导致了我国违宪审查申请过滥的现象。 仔细分析,上述各种学说的差异主要表现在 : 违宪行为主 体的范围。违宪行为的主体仅是立法机关, 还是立法机关、 司法 机关、行政机关、某些享有公共权力的团体和组织, 甚至是公民 个人 ; ( 2) 违宪行为的侵害对象。违宪行为仅是违反宪法的行 为,还是违反宪法或上位法的行为; ( 3) 违宪行为的内容 。违宪 行为仅是违反宪法规范的行为 ,还是违反宪法规范 、 宪法原则、 宪法精神的行为 ; ( 4) 违宪行为的类型 。违宪行为仅是指规范 违宪行为, 还是指规范违宪行为和具体违宪行为; ( 5) 违宪行为 的范围 。违宪行为仅是指直接违宪行为, 还是指直接违宪行为 和间接违宪行为 。下面就有关违宪行为的几个命题进行论证来 对上述问题做出解答 ,并在此基础上探讨出违宪行为的应有之 义。 二 违宪行为: 几个命题的论证 1. 公民一般不可能成为违宪主体 ,但也不排除例外 。立宪 主义起源于一种 “设防的学说 ”,对国家权力的极端不信任是立 宪主义的最初根源 , 宪法的目的在于控制公权力, 防止公权 99 力者滥用自己的权力任意侵犯公民的合法权利 。从这个角度而 言, 只有享有公共权力的机关 、 组织才是宪法规制的对象 ,才能 成为违宪行为的主体 。普通公民不享有公共权力 ,一般不会成 为违宪主体,即使其侵犯了他人受宪法保障的基本权利,也完全 可以通过普通法律程序而不是具有至上性的宪法程序去追究其 法律责任 ,因此不区分具体情况而一律将普通公民纳入违宪主 体范畴的法律主体模式说是值得商榷的。 公民一般不可能成为违宪主体, 这意味着宪法一般不在私 法领域发生直接效力 ,但这并不排除宪法在私法领域内发挥间 接效力。例如, 在宪法权利尚未被部门法具体化 ,或者虽有具体 法律规定但存在较大的法律漏洞 ,法院又不能以无法律或法律 不完善为由拒绝审判时,法官有权依据宪法的基本原则和基本 精神来处理普通案件 ,这是许多国家的通行做法 。但必须说明 的是 ,在这种法律紧急状况下, 宪法并没有突破只针对公权力的 樊篱 ,对普通公民之间的法律关系发生了直接效力。因为 ,在这 种情况下 ,法院并不是直接援引宪法作为判决依据, 而是通过解 释普通法律的概括性条文 ,将宪法的基本精神融入普通法律之 中, 从而达到解决普通纠纷,弥补有关法律缺陷的目的。从理论 上而言,宪法在此发挥的是间接效力 ,亦即宪法的第三者效力, 而非直接效力, 因此 ,在这种情况下, 不具有公共权力的公民不 可能成为违宪行为的主体。我国司法机关也一直坚持上述立 场。最高人民法院分别于 1955年与 1986年做出的两个著名批 复规定: 人民法院不得在刑事 、 民事、经济案件中引用宪法作为 判决依据 。这两个批复与我国宪法第 126条的内容是一致的。 我国宪法第 126条规定: “人民法院依照法律规定独立行使审判 权”,这里的法律是狭义的, 不包括宪法在内 。上述分析表明, 在我国,宪法在普通案件中不具有直接效力 , 公民在一般情况 下,不可能成为违宪行为的主体 。 2001年最高人民法院做出的 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本 权利是否应承担民事责任的批复 再一次重申了上述观点 。这 就清楚地表明 : 即使在宪法发生第三者效力的情况下 ,公民也不 会成为违宪行为的主体, 更何况是与宪法毫无关涉的纯粹情形 。 普通公民一般不可能成为违宪行为的主体 ,这仅是一个原 则, 但也存在一些例外情形,因为,在某些场合下 ,将普通公民纳 入违宪主体的范畴更有利于公民的权利保障。例外情形一般发 生在如下两种场合: 其一 ,宪法规定的某些基本权利具有直接效 力的情形 。宪法条文一般仅在公法领域内具有直接效力 ,但某 些国家的宪法明确规定了特定的权利条款在私法领域内也具有 直接效力 。例如 ,现行德国基本法第 9条秉承魏玛宪法的传统 规定 : “参加以保障劳动和经济条件为目的的团体的权利 ,应予 以保障,任何限制或妨碍此项权利的契约皆属无效, 所采取的措 施亦属违法。 ”我国宪法第 40条规定: “中华人民共和国公民的 通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事 犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对 通信进行检查外 ,任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的 通信自由和通信秘密。”可见, 在德国, 公民的结社自由权在私 法领域具有直接效力 ; 在我国 ,公民的通信自由 、 通信秘密在私 法领域具有直接效力 。当公民的这些权利受到其他人的侵犯 时, 侵犯者可能成为违宪行为的主体 。但这些情况只有在上述 宪法权利未被部门法具体化时才可能发生, 如果上述基本权利 已被部门法作了具体规定 ,那么 ,侵犯者就只能成为普通的违法 者; 其二, 普通法律将公民的某些行为纳入宪法诉讼的管辖范围 的情形。例如,德国基本法规定了公民的许多权利和自由,但公 民必须在宪法和法律的范围内行使这些权利和自由, 如果公民 滥用这些权利和自由 ,以此来对抗或攻击自由民主的宪法秩序, 则为宪政秩序所不允许。由于这些行为的法律责任是由宪法法 院通过宣告丧失基本权利的宪法诉讼程序来进行的, 所以, 在德 国,公民如果滥用基本权利来对抗或攻击自由民主的宪法秩序 便可能成为违宪行为的主体 。 2. 违宪行为仅是直接违宪行为, 不包括间接违宪行为。宪 法作为根本大法 ,一国的所有法律均应以宪法作为立法基础 ,因 此,如仅从字面上理解 ,所有的违法行为同时亦为违宪行为, 例 如诽谤行为既是侵犯公民名誉权的违法行为 ,亦是侵犯公民人 格尊严等基本权利的违宪行为。然而 ,从司法的角度而言,违宪 行为与违法行为的差异是违宪审查程序独立于其他普通司法程 序的正当性基础 ,所以厘清两者的差异便显得尤为重要。为了 将两者区分开来 ,理论上将一般违法行为称之为间接违宪行为, 而将真正的违宪行为称为直接违宪行为。所谓直接违宪行为是 指法律主体违反宪法并由违宪审查机关适用违宪审查程序来追 究其宪法责任的行为 ; 所谓间接违宪行为是指法律主体违反普 通法律 ,并由普通司法机关适用普通司法程序来追究其法律责 任的行为。从上述分析,我们可以看出直接违宪行为和间接违 宪行为的差异,亦即违宪行为和违法行为的差异 ,主要表现在如 下几个方面 : 其一 ,行为主体不同 。违宪行为的主体一般是公权 力的享有者 ,普通公民只有在特殊情况下 ,成为违宪行为的主 体。违法主体一般不具有公共权力,当然,行政违法行为中的行 政主体亦具有公共权力,因此,违宪行为与行政主体的违法行为 的区别就体现在如下第二点差异上; 其二 ,法律责任的性质、追 究机关与适用的法律程序不同。违宪行为的法律责任属于宪法 责任 ,其由违宪审查机关通过违宪审查程序来追究,违法行为的 法律责任属于普通法律责任 ,其由普通司法机关通过普通司法 程序来追究 。因此,从违宪审查的角度而言 ,违宪行为仅限于直 接违宪行为 ,其不包括间接违宪行为 。间接违宪行为从本质上 是一般的违法行为,不属于真正意义上的违宪行为。但在实践 中,间接违宪行为与直接违宪行为的界线并非泾渭分明,某些间 接违宪行为在一定的条件下可以转化为直接违宪行为 ,亦即某 些违法行为在一定的条件下可以转化为违宪行为 。我们将这种 由间接违宪行为演变而来的直接违宪行为称之为演变性违宪行 为。演变性违宪行为的构成必须具备如下两个要件: 行为侵 害的必须是公民的基本权利 ,而非普通权利 ; 当事人必须穷尽 其他救济途径或其他救济途径根本无用。 演变性违宪行为应 纳入违宪审查的受案范围。 3. 违宪行为既是违背宪法的行为 ,亦包括违背上位法的行 为。违宪审查制度的一个重要目的是维护宪法秩序。所谓宪法 秩序是指以宪法为中心建立起来的法律秩序 ,任何与宪法和上 位法相抵触的法律均是违背宪法秩序的,因此,违宪行为既包括 违反宪法的行为 ,亦包括违反上位法的行为。例如 ,在法国, 根 据现行宪法第 61条规定 ,各项组织法律在颁布之前, 议院两院 的内部规则在执行以前,均应自动提交宪法委员会审查,以裁决 其是否符合宪法 。各项法律在颁布以前由共和国总统 、 内阁总 理或两院中任何一院的议长或 60名国民议会议员和 60名参议 院议员提交宪法委员会审查 。按照法国第 61条的规定, 宪法委 员会只对议会制定的法律进行合宪性审查, 该宪法条文规定的 违宪行为仅是违反宪法的行为。但法国宪法第 59条同时规定 100 宪法委员会可以依据宪法和选举法对议员和参议员选举的合法 性做出裁决,该宪法条文规定的违宪行为就包括违背上位法的 行为 。在德国, 由于法律、法规审查制度源于最初的法官审查 权,即为一种司法审查权, 所以 ,德国的司法机关一开始就有权 审查立法机关制定的法律和行政机关制定的法规和行政命令是 否与其上级规范相抵触, 并可以宣告与上级规范抵触的法律、 法 规无效。根据这一传统,德意志联邦共和国 ( 即原西德 ) ,在其 联邦基本法第 93条中明确规定宪法法院有权审查联邦法律 或州法律是否违宪, 州法律是否与联邦法律相抵触, 以及法规或 命令是否与宪法或法律相抵触 。可见 ,在德国, 违宪行为亦是指 违反宪法或上位法的行为。我国现行宪法第 67条规定全国人 大常委会有权撤销国务院制定的同宪法 、 法律相抵触的行政法 规、决定和命令 ,有权撤销省、 自治区 、 直辖市国家权力机关制定 的同宪法 、 法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议 。从宪 法 67条来看 ,我国违宪审查的一个重要目的就是维护宪法秩 序, 因此, 在我国 ,违宪行为既包括违反宪法的行为,也包括违反 上位法的行为 。 4. 违宪行为主要是指规范违宪行为 ,但亦包括具体违宪行 为。立法者模式说将违宪行为限定在立法者的违宪行为的范 畴, 因此, 按照这一学说, 违宪行为仅包括规范违宪行为 。该学 说将宪法的直接效力仅局限于立法领域的观点是与近现代立宪 主义限制所有公共权力的立场相违背的 ,亦与世界各国和地区 的宪法实践相矛盾。例如 ,法国的违宪审查制度虽主要是针对 议会的一门大炮 ,但该国的宪法委员会仍具有具体违宪行为的 裁判权,例如有关选举事项的裁判权等 。德国宪法法院既可以 受理对法律、 法规的违宪审查申请, 也可以受理政党解散案 、 弹 劾案 、 宪法诉愿案等具体的违宪审查申请, 因此 ,从理论与实践 上而言,违宪行为虽然主要是指规范违宪行为 ,但亦包括具体违 宪行为。所谓规范违宪行为是指享有立法权的主体违背立法程 序进行立法或其所制定的法律在内容上与宪法相抵触。从世界 各国和地区的宪法实践来看, 规范违宪行为应包括实质性规范 违宪行为与形式性规范违宪行为。所谓实体性规范违宪行为是 指立法主体制定的法律虽然从形式上与宪法的规定并不存在明 显的抵触 ,但与宪法体现出来的价值 、 原则 、 精神相抵触。例如, 我国各级人民政府的组成人员兼任各级人大代表便是有违于职 能分立的宪法原则的违宪行为 。所谓形式性规范违宪行为亦称 为表面性规范性违宪行为 ,其是指不需借助宪法原则 、 精神 ,而 根据具体 、 明确的宪法或宪法性法律规范就可以认定的违宪行 为, 例如法律未按照宪法或宪法性法律规定的程序便予以通过 、 颁布 ; 所谓具体违宪行为是指国家机关、政党组织 、 社会团体的 具体行为违反宪法规范、原则 、 精神, 其主要表现为享有公共权 力者的具体违宪行为 。普通公民一般不能成为具体违宪行为的 主体 ,但在实践中,为保护公民的基本权利, 公民滥用基本权利 对抗或攻击自由民主的宪政秩序的行为应被纳入具体违宪行为 的范畴。具体违宪行为具有较多的类型 ,但其主要的类型为政 党违宪行为、 国家领导人违宪行为、 法官违宪行为以及普通公民 违宪行为 。在我国, 根据宪法的规定 ,违宪行为应包括规范违宪 行为和具体违宪行为 。但有一点需要说明: 与立法者模式学说 不同的是我国的规范违宪行为不应包括行政规范性文件违背宪 法或上位法的行为, 因为, 在我国 ,行政主体的规范性文件属于 抽象行政行为的范畴 ,将之纳入行政诉讼的受案范围比较符合 我国的实际情况 。 5. 违宪行为仅指违宪情节明显而严重的行为。从法理而 言,违宪行为应包括所有违背宪法、 宪法性法律、上位法的行为, 但从诉讼的角度而言 ,情节轻微的违宪行为是不可能纳入违宪 行为的范畴的,这是各国违宪审查机关均在实践中遵守明显违 宪原则与合宪性推定原则所致。所谓明显违宪原则是指除违宪 情节达到明显而充分的程度外, 宪法审判机关不能动辄认定某 一宪法行为违宪 。美国联邦最高法院于 1876年的 S i n k i n gF u n d c a s e 案件中, 对此作了阐述: “当联邦国会超越立法权限制定的 法律 ,在通常诉讼程序中被要求作违宪审查时,将违宪法律宣告 无效, 乃是法院的义务 ,然而除了一见明显的违宪情形外 ,绝不 可轻易宣告法律违宪无效。假如还有可能, 成文法律应继续推 定为有效, 直至该法之违宪事实已经合理证明无什么疑问为 止。 ” 明显违宪原则是美国联邦最高法院通过司法判例创立 的,但现在许多国家已将该原则纳入了成文宪法之中 。例如瑞 典通过 1987年宪法修正案明确规定了违宪审查制度 ,并在修正 案的最后规定: “如果法条是国会或政府制定的 ,该法条只有在 其错误极为明显的情况下, 才能被废除 。