2017司法考试戴鹏民诉要点总结

2017司法考试戴鹏民诉必背要点总结诉的基本理论1.诉讼程序A只有诉讼程序才适用辩论原则，其他程序不适用；B只有诉讼程序才是用调解，其他程序不适用；C人民陪审员不能参加二审、特别程序、督促程序。2.反诉A应当在一审法庭辩论终结前提出，二审中提出的可以调解，调解不成，告知另诉；B找到被告的主张，去掉原告的起诉，假如没有原告的起诉时，判断被告就自己的主张能否单独直接到法院起诉。如果能，则是独立的诉；不能，则是反驳。基本原则制度1.同等、对等原则:仅仅针对外国人或者无国籍人适用；2.处分原则、辩论原则A法院的判决超出原告的诉讼请求，违反处分原则；B法院的判决超出原告的事实主张，违反辩论原则；C既超请求，又超事实，同时违反辩论和处分原则。3.合议制A陪审员只能参加使用一审程序审理的诉讼程序；B独任制简易程序；合议制普通程序；4.回避；审判人员院长定；其他人员由审判长；院长参审审委员会。主管与管辖1.一般记忆管辖A原则原告就被告：双方都有特殊情况; B例外被告就原告：仅被告一方有特殊情况2.合同纠纷的管辖权确定A步骤一：是否存在专属管辖, 是，由专属管辖的法院管辖；否，进入步骤二；B步骤二：是否存在协议管辖,是，根据协议确定管辖；否，进入步骤三；C步骤三：进入法定管辖，即合同纠纷由被告住所地或合同履行地法院管辖。当事人及诉讼代理人1.诉讼权利能力A有民事权利能力的主体，一定有诉讼权利能力；B有诉讼权利能力的主体，不一定有民事权利能力。2.代表人诉讼A人数不确定的代表人诉讼一定是普通共同诉讼；B人数不确定的代表人诉讼中，不同意指定代表人的当事人可以另行起诉；C人数不确定的代表人诉讼中，生效判决对参加登记的权利人发生法律效力，对未参加登记而另行起诉的权利人有预决效力；3.有独三和共同原告的区别:待判断主体与本案被告是否存在于本案诉讼标的相同或者相类似的法律关系：（1）存在相同的法律关系则为必要共同原告；（2）存在相类似的法律关系，则为普通共同原告；（3）如果该主体是基于独立的法律关系向本案原、被告主张权利，则为有独三。4.有独三与无独三（1）有独三只能以自己起诉的方式参加诉讼。（2）有独三在二审中参加诉讼，二审法院调解不成的，撤销原判，发回重审。（3）无独三可以申请参加诉讼，也可以由法院依职权追加其参加诉讼。证据本证、反证的区别步骤（1）该证据的待证事实是什么？（2）该待证事实应当由谁承担证明责任？（3）该证据是谁提供的？如果承担证明责任的人提供的是本证，则不承担证明责任的人提供的是反证。证明1.免证事实（1）与案件无关的事实无需证据证明。（2）免证事实无需证据证明，不讨论证明责任、证明标准问题。2.自认（1）并非所有与身份有关的案件都不适用自认制度，仅仅是其中与身份关系有关的事实不适用自认制度。（2）委托代理人有权进行自认。但如果自认该事实将导致直接承认对方诉讼请求的，需要特别授权。证明责任的分配1. 一个原则：谁主张，谁举证; 2. 具体而言，在侵权纠纷中体现为原告证明侵权构成要件，被告证明免责事由。3.“四个倒置”（1）搁置物、悬挂物致人损害的过错倒置（2）环境污染、共同危险、医疗行为的因果关系倒置4. 证明标准防错“两步走”第一步：该事实由谁承担证明责任.当事人对该事实承担证明责任才讨论证明标准问题，进入步骤二;当事人对该事实不承担证明责任，则无需讨论证明标准问题。第二步：是否存在特殊标准的适用情形（欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与）如存在，适用特殊标准（排除合理怀疑）,如不存在，适用一般标准（高度可能性）不同程序的举证期限举证期限既可以由法院确定，也可以由当事人协商一致后经法院准许。A一审普通程序：法院指定的举证期限不得少于15天；B一审简易程序：一般不得超过15天C 小额诉讼程序：不得超过7天举证期限的其他效力需要在举证期限内进行的事项，总结如下：A提供证据; B申请延长举证期限; C申请证人出庭作证; D申请法院调查收集证据; E诉讼中申请法院保全证据;F申请鉴定; G申请有专门知识的人出庭; H申请法院责令书证持有人提交书证不得单独作为认定案件事实的证据A未成年人、精神病人所作的与其年龄、智力不相当的证言; B与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言;C存有疑点的视听资料; D无法与原件、原物核对的复印件、复制;E无正当理由未出庭作证的证人证言关于担保的问题A 证据保全:诉前：应当责令提供担保;诉讼中：可能给他人造成损失的应当责令提供担保；B 财产、行为保全：诉前：应当; 诉讼中：可以C 先予执行；可以责令提供担保送 达A调解书不适用留置送达的规定;B支付令可以适用留置送达，但不能适用公告送达;C简易程序不适用公告送达; D判决书、裁定书、调解书不能电子; F委托送达是委托其他法院；转交只能通过军队、监狱、强制性教育机构；调 解A一审、二审、再审程序可以调解。其他程序不能调解;B婚姻、身份关系确认案件不适用调解C调解过程不公开，当事人同意公开的除外D调解协议可以超出原告诉讼请求E无民事行为能力人的离婚案件以及涉外民事案件可以根据调解、和解协议制作判决书F当事人死亡的处理方式：简 易 程 序A简易程序适用于基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件B当事人可以协议适用简易程序，但不得协议不不适用C简易程序由审判员一人独任审理，可以简化送达方式、审理方式，但是庭审笔录不允许简化。D不能用简便方式送达裁判文书小额诉讼程序A小额诉讼程序一审终审，包括实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁定; B小额诉讼程序生效判决可以再审;第三人撤销之诉A 离婚诉讼的生效判决中仅仅是对解除婚姻关系部分不能提出第三人撤销自诉，对于其中的财产分割等内容可以提出第三人撤销之诉B 第三人撤销之诉应当由做出原生效裁判的法院管辖C 第三人撤销之诉是以起诉的第三人为原告，以原审当事人为被告而提起的一个新的诉，诉讼请求是撤销、改变原生效裁判，即撤销、改变原生效裁判确立的权利义务关系，是一个形成之诉（变更之诉）D 对第三人撤销之诉，法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉E 第三人撤销之诉应当以起诉的第三人为原告，原审原告、被告、有独三为共同被告；原审无独三应当分情形：原审承担责任的无独三位共同被告，原审不承担责任的无独三为第三人F在第三人撤销之诉审理期间，该第三人可以通过提供担保或者向执行法院提出案外人对执行标的的异议的方式请求中止原生效裁判的执行G 第三人撤销之诉与再审目的一致，只能选择一个进行再 审A当事人申请再审原则上向上一级法院提出；但一方人数众多或者双方都是公民的案件当事人可以选择向上一级法院申请，也可以选择向原审法院申请。如果一方向上一级法院申请，另一方向原审法院申请，无法协商一致的，由原审法院受理B当事人申请再审不停止原判决、裁定的执行C当事人向法院申请再审被驳回后，或者对再审判决、裁定申请再审的，法院不予受理，告知当事人向检察院申请检察建议或者抗诉D当事人向检察院申请检察建议或者抗诉应当具有断后性和终局性（1）断后性：当事人只能在向法院申请再审后法院驳回申请、逾期未作裁定、再审判决明显错误的情形下，才能向检察院申请检察建议或者抗诉。未向法院提出申请，不得向检察院申请检察建议或者抗诉（2）终局性：检察院做出不予提出检察建议或者抗诉的决定后，当事人不能再次向检察院申请检察建议或者抗诉，也不能再次向法院申请再审。特 别 程 序A特别程序不是诉讼程序，所有仅适用于诉讼程序的原则与制度均不得使用，例如：特别程序不适用辩论原则和调解制度，人民陪审员不得参加特别程序合议庭B特别程序一律由基层法院管辖，不存在中级法院管辖的问题C特别程序一律一审终审，不能上诉，不适用审判监督程序D特别程序原则上适用独任制，但是选民资格案件或者重大疑难案件应当由审判员组成合议庭审理民事诉讼中对第三人权利的保护制度及其关系A 当事人恶意串通损害第三人合法权益的,法院应当判决驳回诉讼请求,并视情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。B 在诉讼中,第三人发现自身权益受到影响,可以以有独三或者无独三方式参加诉讼。C 在判决发生法律效力后,(有独三、无独三)因为不能归责于自己的事由没能参加诉讼,有证据证明原生效裁判侵犯自身合法权益的,可以自知道或者应当知道之日起6个月内向作出生效裁判的法院提出第三人撤销之诉。D 在第三人撤销之诉中,起诉第三人可以通过两条路实现中止原判执行的目的:一是提供担保,二是提出案外人对执行标的的异议。故在第三人撒销之诉中可以提出案外人对执行标的的异议。法院认为异议成立的,裁定中止执行;异议不成立的,裁定驳回。但值得注意的是，此时法院作出裁定后，当事人不能申请再审，因为此时第三人插销之诉尚在进行中，第三人撤销之诉与再审不能同时进行。E 执行中.案外人可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止执行或者驳回异议。此时应当是情形通过再审或者执行异议之诉解决纠纷。如果认为原生效裁判错误的，应当申请再审，不能提出第三人撤销之诉第三人撤销之诉与案外人对执行标的的异议在原生效裁判确有错误而侵犯案外人合法权益的情况下，判决生效后，执行中，案外人可以选择第三人撤销之诉维护权利，也可以通过案外人对执行标的的异议维护权利，那么二者关系如何呢？A 在原生效