试论我国上市公司独立董事制度的完善

目录目录 内容提要 .1 关键词 .1 引言 .1 一、我国建立独立董事制度的背景与意义 .1 （一）独立董事含义与建立独立董事制度的依据.1 （二）我国独立董事实施的背景.2 （三）我国独立董事任职条件与资格.2 （四）独立董事制度在我国的实施意义.3 二、我国独立董事制度实施的成效分析 .3 （一）上市公司已经全部按照要求配置了独立董事.3 （二）独立董事的人员结构情况显示高级管理人员人数正在增加.3 （三）独立董事正在发挥越来越重要的作用.3 三、目前我国独立董事制度存在的问题 .4 （一）独立董事的独立性很难得到有效发挥.4 （二）独立董事与内部董事之间信息不对称.4 （三）独立董事履行职责所需有效时间难以达到.4 （四）独立董事的综合素质难以满足上市公司发展的要求.4 （五）独立董事的激励机制尚未健全.5 （六）外部环境对独立董事缺乏约束机制.5 四、完善我国独立董事制度的建议与对策 .5 （一）从制度上消除大股东对独立董事的影响.5 （二）尽快建立和完善独立董事制度法律法规体系.6 （三）建立独立董事约束机制，强化独立董事的责任.6 （四）加强独立董事队伍的建设.6 （五）建立独立董事激励机制.6 （六）强化公司的治理文化，营造良好氛围.7 结束语 .7 参考文献 .7 英文摘要 .8 试论我国上市公司独立董事制度的完善试论我国上市公司独立董事制度的完善 学生姓名：王颖 指导老师：苑改霞 内容提要 完善独立董事制度，改善公司治理结构，是我国证券市场近些年来研讨的热点问题之一。 虽然我国证监会已于 2001 年 8 月制定了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见对上市公司独 立董事的设立做出了很多规定，但其中关于独立董事的资格、选任、独立董事“独立性”的维持、独立董 事的薪酬、权责等方面的规定还不尽周全、完善。本文重点对如何补充与修改当前对独立董事的资格、 选任等的法律规定，解决独立董事“独立性”的确定和维持与对独立董事的激励与约束问题，完善我国独 立董事制度发表浅论。 关键词 独立董事 独立性 激励与约束机制 引言 独立董事制度发端于美国，现已风行于西方发达国家，成为当今世界公司法制中三大监控机制之 一。我国证监会于2001年8月颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 ，要求各境内外 上市公司应当在2002年6月30日以前，按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董 事。目前，独立董事制度正在为全球的公司治理发挥着积极的作用。但是由于独立董事在我国的特殊 环境下，独立性难以得到有效体现，职责不明确，激励机制尚未健全,综合效应难以充分发挥。许多问 题还亟待我们积极探索。 一、我国建立独立董事制度的背景与意义 （一）独立董事含义与建立独立董事制度的依据 独立董事（Independent director），是指在其任职董事的公司中不同时担任管理任务的董事， 并且在经济上或者相关利益方面与公司及经理层没有密切的关系。独立董事不受制于公司控股股东和 管理层，从而可以比较有效的制衡控股股东和监督经营者，确保董事会所做决定考虑了所有股东的利 益，从而达到减少内部人控制和大股东操纵的目的，使中小股东利益得到保护。 2001 年 8 月 21 日，中国证监会颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。意见 要求，上市公司董事会成员中应当有 1/3 以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士。各 境内外上市公司应当在 2002 年 6 月 30 日前，修改公司章程，聘任独立董事。这表明独立董事制度作 为规范和完善上市公司治理结构的重要制度，已在谨慎而积极地进入我国上市公司。2006 年 1 月 1 日 实施新的公司法中已经规定上市公司要建立独立董事制度，至此，独立董事制度得到了法律层面 的肯定。 独立董事制度 （二）我国独立董事实施的背景 独立董事制度作为公司治理结构中一种有效的制度安排，正成为一种世界潮流，如美国证券交易 所和纳斯达克市场都全面实行了独立董事制度。根据经合组织（OECD）1999 年的调查，独立董事占董 事会的比例：美国为 62，英国为 34，法国为 29。另据科恩费瑞国际公司（kom-Ferry）2000 年 5 月发表的研究报告，财富美国公司 1000 强中，董事会的平均人数为 11 人，独立董事为 9 人， 占 81.2，内部董事只有 2 人，占 18.2。这一现象决不是出于偶然。而是经济发展和资本市场不断 成熟的必然选择。 独立董事制度在美英等国家的流行，与这些国家公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。美 英等国公司权利属于一元模式，即股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个 常设的监督机构。 我国属于二元权利模式，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构监事会。我 国公司法已就监事会的组成和职权作了明文规定， “检查公司财务”和“对董事、经理违反法律法 规的行为进行监督” ，但事实上，我国上市公司数量已经超过千家，出现问题的也很多，但在当时披露 的公告中没有发现一家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。所以，独 立董事制度的建立有必然性。 （不过在制定独立董事制度时也考虑到了监事会的现实，同时制定了一些 切实可行的措施使监事会能够有效运行，独立董事与监事会在监督方面应各有侧重，功能互补） 。 （三）我国独立董事任职条件与资格 1、担任独立董事应当符合下列基本条件 （1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； (2)具有指导意见所要求的独立性； (3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； (4)具有 5 年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验； (5)公司章程规定的其他条件。 2、独立董事任职资格限制与任期 根据指导意见的规定，下列人员不得担任独立董事： (1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父 母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)； (2)直接或间接持有上市公司已发行股份 1以上或者是上市公司前 10 名股东中的自然人股东及 其直系亲属； (3)在直接或间接持有上市公司已发行股份 5以上的股东单位或者在上市公司前 5 名股东单位任 职的人员及其直系亲属； (4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； (5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； (6)公司章程规定的其他人员； (7)中国证监会认定的其他人员。 独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任届期满，连选可以连任，但是连任时间不 得超过 6 年。独立董事连续 3 次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。 （四）独立董事制度在我国的实施意义 独立董事制度在我国的建立，一方面，独立董事不受制于公司控股股东和管理层，从而可以比较 有效的制衡控股股东和监督经营者，确保董事会所做决定考虑了所有股东的利益，从而达到减少内部 人控制和大股东操纵的目的，使中小股东利益得到保护；另一方面，优秀而忠于职责的独立董事可增 强公司董事会的独立性和客观性；可以提高董事会的透明度，使外部各方更容易的了解公司决策流程， 吸引优秀的合作伙伴和潜在的投资者；还可以在一系列需要独立进行的重大决策（如审计委员会和薪 酬委员会）上发挥重要作用。 二、我国独立董事制度实施的成效分析 从我国的实践来看，当前我国上市公司独立董事制度已经实施 10 余年，取得了一定的成效。： （一）上市公司已经全部按照要求配置了独立董事 2001 年 8 月中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见明确要求 2003 年 6 月 30 日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。目前，我国所有的上市公司均 已按要求配置了独立董事。 （二）独立董事的人员结构情况显示高级管理人员人数正在增加 根据 Wind 资讯数据，通过对 3839 名独立董事统计资料的分析，独立董事的人员结构呈现以下几 个特点：一是专业化，在这些独立董事中，属于财会经济类专业的有 2067 人，占总数的 54%；属于法 律类专业的有 438 人，占 11%，这部分人员懂法律和财务，熟悉资本市场，对上市公司的经营决策有 较大帮助；二是知识化，从学历上看，具有硕士研究生以上学历的有 2058 人，占 54%；三是年轻化， 从年龄分布上看，30 至 50 岁年龄段的人员最多，共 2268 名占到总人数的 60%；四是多元化，在这些 独立董事中，大学教授和专家学者有 1689 人，占总数的 44%，中介机构工作人员 906 人占 24%，公司 管理人员 480 人占 13%，显示来自中介机构和其他公司高级管理人员的人数正在增加。 （三）独立董事正在发挥越来越重要的作用 独立董事开始对一些重要事项发表独立意见，主要体现在以下两方面：一是按规定的要求对董事 的提名与任免，主管人员的聘任和解聘，董事及主管人员的薪酬，重大资金往来等重要事项发表独立 意见。如 2003 年 4 月，某上市公司的独立董事向公司董事会提出了免去公司董事长董事一职的临时提 案，由独立董事提请罢免公司董事，在一千多家上市公司中尚属首例；二是对一些可能影响中小股东 权益的事项主动发表意见，如公司重组、股权转让、重大投资等事项。如浙江某上市公司 2002 年来和 2003 年初连续实施重大资产置换进行产业转型，对此，独立董事从事业角度和维护公司整体利益的角 度出发，对转型目标产业的发展前景和方向，产业转型的具体运作、产业置换涉及金额的计量等多项 多次发表独立意见。总体来看，大多数独立董事按照相关法规履行了自己的职责，独立董事制度的建 立和实施对完善公司治理结构、保护投资者特别是中小投资者的合法权益等方面初步呈现了效果。 三、目前我国独立董事制度存在的问题 虽说独立董事制度在我国实施已经将近十年，但是目前独立董事还停留在表面文章上，实践中仍 存在不少问题，主要表现在： （一）独立董事的独立性很难得到有效发挥 独立董事的独立性很难得到有效发挥的原因有三：一是独立董事大部分是由大股东或控股股东挑 选聘用的，因为我国对独立董事的选择程序是：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公 司已发行股份 1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。据 2002 年 5 月南开 大学商学院“基于公司治理的企业信用内部约束机制研究”项目组联合深圳证券交易所所作问卷调查， 公司董事候选人的提名人主要是大股东和董事会，占 78.08%，说明我国上市公司独立董事的选择权还 是在大股东手里。设独立董事的初衷是为了监督大股东，保护中小投资者的利益，结果造成被监督的 人有权选择和解雇监督者的局面。如果独立董事对公司高层或大股东提出太多批评的意见，就会面临 被解雇的危险，这种情况让独立董事如何保持独立性？因此，“人情董事”、“花瓶董事”、“橡皮 图章”情况时有发生。二是独立董事的报酬来自聘任他的公司，如果报酬太低，独立董事很难有积极 性去从事责任很大的工作；如果报酬太高，就很难保证独立董事的独立性。三是独立董事在董事会中 的人数比例不合理。在我国上市公司中，独立董事只占董事会成员的三分之一，不能在公司决策中起 主导作用。不仅影响其独立性，而且影响其监督作用的充分发挥。 （二）独立董事与内部董事之间信息不对称 独立董事履行的职责的前提就是事先需掌握决策所需的充分信息。而独立董事掌握公司信息只有 两个途径，一是查阅公司高层提供的信息，二是亲自接触股东，进行调查。这两种途径都需要一定的 时间和精力，而我国的独立董事大多是兼职的外部董事，他们自身精力有限，而且相应的法律法规并 没有明确具体的规定独立董事享有的知情权，在这些背景下，独立董事对公司的监督质量可想而知。 关于独立董事的知情权，独立董事与监事会的差异，就在于一个是参与决策，事中监督，一个不参与 决策，是事后监督。独立董事对公司事务介入太深，可能无法独立，不介入又难以保障知情权。在拟 制订的独立董事条例中，对于上市公司应该给予独立董事任职所需的知情权，为其提供必要的材料。 今后独立董事也可能不一定是兼职，而是专职，一个很好的接合点是董事会下面的战略委员会。 （三）独立董事履行职责所需有效时间难以达到 独立董事要获取充分的真实信息，必须要以足够的精力和时间作为保障，有了信息，在实施监管 的时候也需要一定的精力和时间作为支撑。而现实是：大多数的独立董事为兼职，有的还身兼多家公 司的独立董事，每个独立董事花在一个公司的时间和精力都是相当有限的。 （四）独立董事的综合素质难以满足上市公司发展的要求 在国外，独立董事不仅要求具有专业技能、知识、经验、个性、品质及能力，而且还要求具有法 律、财务会计、工商管理、科学技术等以满足上市公司发展的要求。目前我国上市公司的独立董事多 是经济学家和一部分大学教授，他们的介入对上市公司拓展视野确实非常有帮助，但难以有足够的时 间和精力履行公司董事职责，有时一人同时担任多家公司的独立董事，往往没有足够的时间了解上市 公司的情况，甚至没有时间参加公司董事会议。而且他们并不一定具有技术、商业、管理等方面的综 合素质，这不但不利于上市公司重大项目的决策，反而有可能因此而加大风险。2006 年 3 月 27 日 第一财经日报报道：“证监会此前是把独事例董培训授权给证券业协会，但现在证监会将独立董 事和董秘的培训授权给上海证券交易所和深圳证券交易所，这主要是出于逐步完善上市公司高管培训 体系的需要。今后，这些取得上市公司独立董事资格证书的人才都将纳入中国证监会上市公司 独立董事人才库管理系统。”这种制度的安排对于独立董事的素质有着很大的加强。1 （五）独立董事的激励机制尚未健全 根据 Wind 资讯数据，约有八成半的独立董事 2009 年度的薪酬在 10 万元以下，其中，有 658 名 独立董事 2009 年未从上市公司领取报酬。由于报酬较低，不少人身兼多家上市公司独立董事。在 4568 名独立董事中，除了上述 5 位独立董事身兼 6 家上市公司独立董事之职之外，还有 39 位独立董 事身兼 5 家上市公司独立董事之职，96 位身兼 4 家上市公司独立董事之职，215 位身兼 3 家上市公司 独立董事之职。我们筛选出其中身兼 5 家及 5 家以上的上市公司独立董事一职人员名单，制成榜单。 具体来看，薪酬超过 100 万元人民币的独立董事仅 4 位。过低的报酬难以激发独立董事的积极性，但 是如果实施过高的报酬则可能令独立董事因担忧失去其职位而规避风险，从而失去独立性。 国外独立董事制度的激励机制主要有两种：一种是薪酬激励机制，另一种是声誉激励机制。然而 在我国这些激励机制还没有运用到位。一方面，目前独立董事的薪酬没有统一标准，其收入与公司业 绩无关，也不能体现收益与风险的相关性，这种不合理的薪酬制度可能使独立董事丧失独立性。另一 方面，我国目前还不适合实行声誉激励机制，因为“独立董事”这一头衔还没有像西方国家一样得到 广泛的认可，还不能作为独立董事诚实正直的象征，因而也就难以为独立董事带来额外的非货币收益。 （六）外部环境对独立董事缺乏约束机制 由于独立董事大都是由大股东提名选举的，客观上为大股东侵害中小股东利益的行为又披了一层 “公正”的外衣，分担了本应由控股股东承担的道德责任和法律责任。对独立董事作用的考核标准模 糊。如何客观公正地评价一名独立董事的作用，这是令我国很多上市公司头疼的事情。尽管我国很多 上市公司，如宝钢股份等公司所施行的独立董事制度很有成效，但我们也应该看到，这些公司对其聘 请的独立董事其实并没有一个系统的或者规范的考核标准，在这些独立董事都很敬业的情况下，你好 我好，大家相安无事，似乎没有考核标准也算不上什么，但是，在那些问题公司，加强独立董事考核 标准工作就显得非常迫切了。 总体上看，我国上市公司聘请独立董事，还主要停留于表面形式上。但是，我们要用谨慎积极的 态度来面对这些问题。 郑娟，苏海雁.再论独立董事制度在我国实践中存在的问题及对策，时代经贸，2007 年 ,79 期，第 21 页-23 页 （2007.04） 四、完善我国独立董事制度的建议与对策 根据我国独立董事制度执行中存在的问题，完善我国独立董事制度，应从以下方面入手： （一）从制度上消除大股东对独立董事的影响 建议免除持有公司一定比例以上股份的大股东在决定有关独立董事利益方面的权利，包括独立董 事的提名、聘任、津贴标准的制定等方面。消除大股东对独立董事利益的影响，从而使独立董事在保 持“独立性”上没有后顾之忧。中国证监部门在界定独立董事的独立性时，也应该充分考虑上述公司 治理特征，从以下四方面强调独立性：1.独立于大股东（尤其是控股股东），约束大股东对独立董事 的提名权和选择权；2.独立于可交易股份中的相对大股东（主要是机构投资者）；3.独立于经营者；4. 独立于不正当、不合理的行政干扰。 （二）尽快建立和完善独立董事制度法律法规体系 新的公司法对独立董事制度采取强制性的立法规范,明确引进的立法选择,弥补了原公司法 的不足,但还需要制定相关的配套实施细则。独立董事行使职权，不受任何干涉，即：监督主体享有充 分的监督权限，享有独立的地位，能够独立的开展监督活动。要进一步细化现行公司法中独立董 事的知情权，明确管理层应向独立董事详细、如实、全面、及时告知公司重要信息的义务，对拒绝、 隐瞒信息的公司管理人采取明确的法律措施，使独立董事的知情权得到法律层面的充分保障。另外， 独立董事应积极主动地深入公司内部，及时获取公司的重要信息，以便全面了解公司真实的营运现状。 法庭是被动的执法者，正所谓“民不告官不究”不可能对市场的违法行为予以终止，只有在行为发生 后起作用，法庭的威慑力使得违规者认为违规成本太高，得不偿失。但法庭作为独立董事发挥作用的 保证，还需其他措施配合。 （三）建立独立董事约束机制，强化独立董事的责任 在履行职责时，能够自觉地保持客观性、公正性，要对其行为进行规范和约束。除明确规定与其 权利相对应的经济责任和法律责任外，还要对公司的重大关联交易等重大事项发表独立的意见并签字， 如若日后发生重大问题，对公司和股东造成的损失承担连带责任，并承担民事责任。公司所配备的独 立董事必须有半数是专职的董事，另外，召开重要会议时加强对全体独立董事的考勤管理，并且出席 率与薪酬要直接挂钩。 （四）加强独立董事队伍的建设 虽然我国目前独立董事制度在形式上已经确立，但他们大多没有担任上市公司独立董事的经历， 也缺少独立董事制度方面的知识。加强独立董事的培训教育，使他们具备正确行使独立董事职责必要 的知识和能力，形成能够满足需要的独立董事队伍，就成为当务之急。可以考虑建立独立董事行业自 律协会。第一，协会设国家级和地市级，选择有志于担任独立董事并有能力担任的人进入人才库。各 上市公司的独立董事不再自己聘用而是向独立董事协会申请，协会根据上市公司的地理位置，行业的 实际情况，派给合适的独立董事。第二，每个上市公司向协会缴纳会费，由协会 1向独立董事发放津 贴。第三，如上市公司提出要解聘独立董事，需向协会申请，并说明理由。独立董事本人可以申诉， 协会必须公平的为他们裁决。在做到保障其合法权益的同时，制定行业规范，执业守则，对独立董事 会员的资质和绩效进行评估，定期对独立董事会员进行培训和考核，为独立董事人才的储备打好基础。 “评估可参考标准有：（1）董事的个人特征：正直和责任心；见多识广的判断；财务知识；成熟理智 李建伟独立董事制度研究，中国人民大学出版社，2004 年，第 320321 页（2004.11） 的自信；较高的业绩标准等。（2）董事会的核心能力：财务会计；判断力；管理能力；危机反应；行 业知识；国际市场；领导才能；战略远景。（3）董事本人的承诺：愿意付出足够的时间和努力；专 业知识和持续的教育；不过多的兼职；持有相当份额的股份；连续的足够长的任期。（4）团队和公司 的考虑:平衡公司贡献；多样性；公司状况。” （五）建立独立董事激励机制 风险和收益相对称，职责和权限相配比是市场经济一个基本规律。要马儿好，又要马儿不吃草， 这是与经济规律相悖的乌托邦似的幻想。所以有能够产生足够激励的报酬也是独立董事制度成功的关 键。我们需要通过适当的报酬浮动激励政策，并与公司业绩挂钩等使独立董事的时间价值得以承认， 使他们愿意抽出时间，把精力投入到公司具体事务中。另外，声誉激励也会促使独立董事积极工作。 如果独立董事在董事会中表现出独立和公正，将会极大地提高其声誉，在市场中留下良好的形象，进 而促使独立董事更加出色的工作，以实现个人价值的不断提升。但是报酬激励在实际的操作中有一个 悖论：假如报酬很少，不会激起独立董事努力工作的意愿；可是如果报酬多，又会使独立董事因不愿 对公司的事务发表反对意见，害怕失去这份优厚的待遇。因此得出结论，不管是激励还是约束机制， “度”的把握最重要；适中的激励和约束是独立董事制度激励和约束机制的最佳方案。从独立董事个人 方面，参考独立董事的年龄，职业背景和投入时间；从公司层面，参考公司规模，公司绩效，公司治 理特征方面设定薪酬额度的标准，并落到实际。 （六）强化公司的治理文化，营造良好氛围 公司治理文化是有效治理的信用基础，是公司核心价值观的重要内容，是提高企业竞争力，促进 企业持续发展不可缺少的条件。任何一个公司的业绩都是与其治理水平相关的。大力宣传诚信、勤勉 的文化理念，把公司利益、股东利益以及社会责任义务与独立董事个人的价值联系起来，营造一种人 人都为企业整体利益着想的公司治理氛围，使独立董事充分掌握公司的信息，在行使职权过程中不被 “独立”起来，充分发挥独立董事制度应有的监督作用。 所以，良好的公司文化在无形中加强了对独立董事的约束，使得他们自觉的负起起责任。另外， 在文化熏陶的同时需要加快制定针对独立董事系统的或者说规范的考核标准，让独立董事的行为有章 可循，并可以对他们的工作给予客观合理的评估并依此形成约束。 需要指出的是，独立董事制度只是对公司法人治理结构的一种补充和完善，不能盲目高估其作用。 独立董事就算积极努力的参与公司管理，但毕竟不可能像执行董事那样对公司的事务有很深的涉入， 他们能做的只是在对公司重要事项的决策中，以公正、客观的立场发表意见、参与表决。因此，我们 不能把解决公司治理及中小投资者的保护这些重大问题全部托付在独立董事身上。 结束语 随着我国证券市场的深入发展，上市公司独立董事制度需要进一步的完善，只要我们充分认识到 上市公司独立董事制度对上市公司、中小股东、以及对整个市场经济的作用，针对问题有的放矢，独 立董事制度就会越来越完善，上市公司的法人治理结构会更加科学合理，发挥更大保护中小股东的效 应。当然，本人的研究是最初步的，还有很多未能详细研究及解决的问题，今后还需要我们更多地关 注独立董事发挥的作用的变化，针对新问题及时提出对策并实施，独立董事制度一定会更加完善供我 们选择，使上市公司在激烈的市场竞争中更加规范的前进。 参考文献 1陈建新.完善上市公司独立董事制度的建议J/OL，证券时报， 2009，4，18 2郑娟，苏海雁.再论独立董事制度在我国实践中存在的问题及对策J.时代经贸，2007 ,79 3杨侠.论我国独立董事制度的实践与完善D.贵州：贵州大学，2007 4陈建新，完善上市公司独立董事制度的建议J，证券时报，（2009.4.18） 5中国证监会.上市公司高级管理人员培训工作指引及相关实施关于细则的通知R.北京：2009 6中国商业电讯.上证所举办 06 年第四期独立董事培训班J/OL. 上海 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