浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定

1/4浅谈法定主义抑或自由裁量论我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的界定企业进行自由竞争。更何况在现行执法队伍整体法律素养不高的情况下，要求执法队伍准确把握不正当竞争法的原则内涵，运用自由裁量权去干预不正当竞争行为这无疑是一个“不可能完成的任务”。总之，对不正当竞争行为的界定是依照严格的法定主义还是运用原则精神自由裁量取决于对经济法价值目标的选择，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。只有根据实际社会生活的要求对法律价值目标进行选择并在它们之问确定合理比重，才能把法律价值目标冲突所带来的代价控制在最小范围之内。四、对法定主义与自由裁量的动态权衡与把握严格法定主义是近代法治的基础，它要求在司法过程中排除或尽管减少法官个人的自由裁量因素，严格执行规则。正如庞德所说，19世纪的法学家“相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素是极不恰当的”。H显然，严格的法定主义是以人的认识能力的无限性为前提的，是对人能够制定出完美无缺的法律的观念确信的产物。从今天的观点看，规则的完2/4美无缺近乎神话。因此，20世纪形成所谓“自由法学运动”，认为法律每因立法者之疏忽而未预见，或情势变更而发生许多漏洞，此时法官应自由地去探求活的法律，以资因应；主张法官有法律变更权能。并进一步指出“把原则作为一种法规，以便当缺乏在严格意义上可以适用的法规时，可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据。”日规范意味着秩序和权威。由于不存在完美无缺的规则，而自由裁量的不确定性又必然危及法治所必须的秩序和权威，所以，如何消解这些破坏性因素，使市场在自由竞争的同时又能获得有效的法律规制就成为经济法中值得研究的一个问题。LOCALHOST如前所述，法律价值目标的选择根源于社会实际生活，而这种客观基础又总是处在连续不断的运动变化之中，因此，法律价值目标的选择是一个动态的过程，即应把价值目标选择建立在社会实际生活不断变化的基础上，是一种因时因势进行的动态均衡过程。选择的目的是为了发展，它意味着在原有的法律制度中舍弃了旧的内容，增添了新的要求，甚至可能是对整个法律制度的彻底改造。因此，法律价值目标的选择实质是法律的发展过程。我国竞争法为了达到自由竞争与有序竞争的和谐统一，既克服严格法定主义的僵化又不致走向执法的专断与任性，改造现有的法律机制就成为其中的重要手段。3/4一在经济实体法方面，应严格界定市场经济中政府干预的界限。在界定政府干预的范围时，应综合考虑以下几点1干预行为的替代性。政府对市场进行干预的实质是一种制度替代。自由资本主义时期，政府的职能仅限于市场体制的创建和维护，在市场内部，政府很少介入；近一个多世纪以来，政府不仅需要创建和维护市场，还需要对市场制度进行替代。政府的这种制度替代功能决定了政府地位的派生性，即市场能良好运行，则无须政府干预，只有市场自身出现问题而不能自行解决之时，才需要政府制度替代。因此，一般而言，市场失灵的范围就是政府进行市场干预的范围。2干预行为的安全性和合理性。这里的安全性，既包括私权利的安全也包括公共利益的安全。经济法作为带有某种公权性质的法律规范体系，同样应当以充分尊重私权为前提。在立法上应正确界定和限制公权的作用范围，而不能借口社会利益至上，根本漠视和肆意践踏私人权利。3政府干预的效益性。经济法对市场经济的干预应符合效益要求，应强调政府干预的整体经济效益。如果政府干预并不能使市场效率得到提升，则这种干预是不必要的。二在经济法程序方面，首先，要加强保护受控主体合法权益的程序立法。在完善经济法程序范围的过程中，应该更多地关注程序的民主性，确保受控主体的参与权和4/4对话权，如在反不正当竞争法的执法程序上设立一系列推理证明的规则和义务，使得当事人的权利和义务将因为行政决定而受到影响时，在决定之前能有行使陈述权和知情权的公正的机会；通过诸如行使权力机关的资格认定、公开听证、回避等一系列的制度来保证执法机关在适用反不正当竞争法时的中立性。其次，政府部门内部经济权力行使机构之间的相互制衡与合作也应是经济法程序规范的内容。经济法程序规范应充分发挥制约功能，在程序设计中，既要明确各调控主体的地位和权限划分，又要处理好它们之间的关系，预设一个合理分权，相互衔接，相互制衡的程序机制，防止行政权力的自由裁量演变为恣意横行。程序设计的完整性将为经济实体法的有效实施奠定良好的基础。在程序的保障下，经济法基本原则赋予执法机关的自由裁量权，一方