刑法总则复习要点

第一章 刑法概说刑法的渊源:，刑法典，即国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。 ，单行刑法，即国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律。 ，附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。刑法的分类: A，按形式分类广义刑法：包括单行刑法、刑法典与附属刑法。是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和。狭义刑法：指刑法典。 普通刑法：具有普遍适用的性质和效力；刑法典 特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项。单行刑法与附属刑法 形式刑法：又称纯粹刑法，从名称上便知其为刑法的法律。 实质刑法：又称不纯粹刑法，外形或名称不属于刑法，但内容规定了犯罪与刑法的法律或条款，如附属刑法。固有刑法：规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法。行政刑法：行政法律中的罪刑条款的总称。B,按性质分类。权威刑法：以保护国家权威为侧重点，过于限制公民自由。自由刑法：以保护公民自由为侧重点，重在限制国家刑罚权的发动。侵害刑法：将刑法或刑罚对象侧重于客观行为及其法益侵害结果。意志刑法：将刑法或刑罚对象侧重于犯罪人的危险恶意。 行为刑法：以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据。 行为人刑法：直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的根据。国内刑法：是适用于一国领域内的刑法。国际刑法：规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法律。我国刑法的解释：是指对刑法规定意义的说明。解释效力A ,正式的刑法解释主要指立法解释和司法解释。 B，立法解释:指由立法机关所作的解释，即在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。 C，司法解释，指国家司法机关所作的解释。解释的态度：严格解释和灵活解释。解释的方法：文理解释和论理解释。解释的技巧：平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、反对解释、补正解释。这一部分太复杂，详情见课本第二章 刑法的基本原则刑法基本原则概念：指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。罪刑法定原则基本内容罪刑法定原则：“法无明文规定不为罪”、“无明文规定不处罚”。形式的侧面：法律主义禁止类推解释禁止溯及既往禁止绝对不定期刑 形式的侧面：实质的侧面：明确性禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡、残虐的刑罚法益保护原则：1，犯罪的本质是侵害法益而非因之而获得利益。2，法益侵害程度应成为决定法律后果的因素之一。 主观责任，是指只有行为人对所实施的违法行为及其后果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待性时，才能对行为人进行非难。责任主义原则： 个人责任，是指就行为人所实施的个人的行为对行为人进行非难。第二章 刑法的适用范围刑法的空间适用范围，也称空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。两个基本原则：属地管辖原则和属人管辖原则。【法条】 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 【法条】 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。对国外犯得适用原则：属人保护原则，（本国公民在国外犯罪的，也适用本法）保护管辖原则，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪只要侵犯了本国利益或本国公民的利益，就适用本法。【法条】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。普遍管辖原则，以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国利益的犯罪，不管犯罪人的国际和犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域之内时便行使刑事管辖权。【法条】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。对外国刑事判决的承认：分为积极承认和消极承认，我国采取的是消极承认。【法条】 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应 当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法 追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减 轻处罚。刑法的时间适用范围，也称刑法的时间效力，所解决的是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。刑法失效的时间有两种情形，由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。 新法的实行使原有法律自然失效。刑法的溯及力，所解决的问题是，刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力；如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。我国采取的是从旧兼从轻的原则。【法条】 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第三章 犯罪概说犯罪的分类：按理论分为重罪和轻罪、形式犯和实质犯、自然犯和法定犯、隔隙犯与非隔隙犯。法定分类为国事犯罪与普通犯罪、自然人犯罪与单位犯罪、身份犯与非身份犯、亲告罪与非亲告罪、基本犯、加重犯与减轻犯。犯罪的成立条件:犯罪构成是违法构成要件与责任要件的有机整体，因而是犯罪类型。其次，犯罪构成是违法性与有责性的法律标志。最后，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。犯罪构成的机能：区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪。本书的犯罪构成体系，本书采取两阶层体系，即犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成。犯罪概念、犯罪构成 违法构成要件（违法性与构成要件概述、构成要件符合性、违法阻却事由） 责任要件（责任与责任要件概述、责任要件符合性、责任阻却事由）。 第五章 违法构成要件第一节 违法性概述形式的违法性与实质的违法性，形式的违法性，意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令，换言之，形式的违法性，是从形式上将违法定义为违反实定法。 实质的违法性包括法益侵害说与规范违反说两种理解。客观的违法性与主观的违法性，客观的违法性将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。主观的违法性将刑法规范理解为对行为人的命令性规范，因此违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。结果无价值与行为无价值，结果无价值即对现实所引起的对法益侵害或者威胁所做的否定评价，其基本立场是，刑法的目的是保护法益，违法性的实质是法医侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考查违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素而是责任要素，违法评价的对象是事后查明的事实。行为无价值论，即对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价。 构成要件概述构成要件具有法定性；构成要件是违法类型；构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。机能：自由保障机能，犯罪个别化机能，故意规制机能，违法性评价机能。构成要件与违法性的关系： 构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式。在于违法阻却事由相关联的意义上，构成要件符合性与违法性可谓部分（孤立）判断与整体（最终）判断的关系。第二节 构成要件符合性行为主体自然人行为主体是刑法规定的实施犯罪行为的主体，首先是自然人。特殊身份，构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪称为身份犯。分为真正身份犯与不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪；不真正身份犯，指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形。单位犯罪特点： 单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，不是指单位中所有成员共同犯罪。 单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序而定，由直接责任人员实施的。 单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。 单位犯罪以刑法由明文规定为前提。 单位犯罪的法律后果具有特殊性。 行为行为的特征：行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动；行为是基于人的意志而实施的，是意志的外在表现；行为必须是客观上侵害法益的行为。实行行为：一般来说，刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为；预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同。 不作为作为，是指行为人以积极的身体活动所实施刑法所禁止的行为。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。注意：作为与不作为的区别并不是绝对的，存在作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度看是作为，从另外一个角度看是不作为。不作为的类型：真正（纯正）不作为和不真正（纯正）不作为。不作为犯得成立条件：作为能力和作为义务。 行为对象行为对象也叫行为客体，一般指实行行为所用的物、人与组织（机构） 行为对象是物、人与组织。 行为对象要么因为直接或间接体现刑法所保护的法益而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。 行为对象必须被行为作用。 结果结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。特点：因果性、侵害性与危险性、现实性、法定性、多样性。结果与犯罪的分类： 行为犯:行为终了与结果发生无时间间隔；结果犯:行为终了与结果发生有时间间隔；结果加重犯:法律规定的一个犯罪行为由于发生严重结果而加重其法定刑的情况。即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。如故意杀人罪。状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪同时终了，但法益侵害的状态仍在继续。如盗窃罪。继续犯，法益侵害的持续期间，实行行为或构成要件也在持续。如危险驾驶罪。 因果关系因果关系是一种引起与被引起的关系，属于客观事实的判断，与责任无关。 条件说：行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的关系。原因说：以某种规则为标准，从导致结果发生的条件中找出应当作为原因的条件，只有这种原因和结果之间才具有因果关系。相当因果说：根据一般社会生活经验，通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。合法则的条件说：只有根据科学知识，确定了前后现象之间是否存在一般的合法则的情况后，才能进行个别的、具体的判断。重要说：承认条件说所确立的条件的基础上，按照具体的构成要件的意义与目的，以及构成要件的一般原理，确定结果归责的范围。客观归责理论：在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的 结果中实现，才能将该结果归责于该行为。本书认为，在实行行为合法则地造成了结果的场合，比较容易认定因果关系。以下是特殊情况：合法则的因果关系：假定的因果关系，偶行为导致某结果发生，但即使没有该行为，结果也会发生，（直接肯定因果关系）。可替代的因果关系；合义务的择一举动，指行为人实施了违法行为造成了后果，但即使行为人遵守法律，也不能避免该结果的发生的情形。（肯定说） 重叠的因果关系两个以上的独立行为，单独不能导致结果发生，但合并在一起就造成了结果。（肯定） 二重的因果关系(择一的竞合)，两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。(肯定) 流行病学的因果关系,略。（书本第183页。）条件关系与危险的现实化：介入被害人、介入第三者、介入行为人、两种以上介入并存。 违法阻却事由正当防卫：为了使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的条件：A,必须存在现实的不法侵害行为；B,不法侵害必须正在进行；C，关于防卫意识；D，必须针对不法侵害人本人进行防卫。防卫过当，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。特殊防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 紧急避险概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。条件：A，必须发生了现实危险； B，必须是正在发生的危险； C，必须出于不得已损害另一方利益； D，关于避险意识，本书认为，偶然避险属于紧急避险。 F，必须没有超过必要限度造成不应有的损害。【法条】（紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。）其它违法阻却事由法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权力或承担义务所实施的行为。（将其作为违法阻却事由）正当业务行为，虽然没有法律、法规、法令的明文规定，但社会生活上被认为是正当的业务上的行为。被害人承诺，符合一定条件便可排除损害被害人法益的行为的违法性。被害人承诺的有效条件：A，承诺者对被侵害的法益具有处分权；（承诺范围）B，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）C，承诺不仅承诺行为，而且承诺行为结果。（承诺对象）D，承诺必须出于被害人的真实意志；F，必须存在现实的承诺；G，承诺至迟必须存在于结果发生之时；H，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。此外还有推定承诺、自救行为、自损行为和义务冲突。第五章 责任要件概念：责任也称有责性，是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。责任要素的判断：本书认为，判断行为人是否具有法定的故意 、过失时，必须坚持从主观到客观的顺序，不能相反。【故意】：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。直接故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意：明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。【具体的事实认识错误】因果关系的错误，指侵害的对象没有错误，但造成侵害结果的因果关系的发展过程与行为人预想的不一样，以及侵害结果提前或退后发生。对象错误，行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象出于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍属于犯罪构成的情况。打击错误：又称方法错误，行为人由于本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。（不阻却责任）【抽象的事实认识错误】：即抽象的事实错误，指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的构成要件。（不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立，或者仅成立犯罪故意未遂；在具有归责可能性的范围内认定犯罪）【违法阻却事由的认识错误】：也称正当化事由的认识错误，指尽管不存在正当化事由的事实前提，但行为人误以为存在的情形。（阻却故意）【过失】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。【过失的种类】：疏忽大意的过失和过于自信的过失。【过失犯认定】 过失犯的构成要件：具有实行行为和结果回避可能性。过失向故意的转化：行为人的过失行为导致对某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任结果的发生。（认定为故意犯罪）；基于同样理由，行为人的过失行为已经造成了基本结果，行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。【目的与动机】犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的状态），即是以观念形态存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。犯罪动机：是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明犯罪行为对犯罪人的心理愿望具有什么意义。（关系：先有动机后有目的，一个动机可以有多个目的）【责任阻却事由】是指排除符合构成要件的违法行为的有责性事由。刑法上的责任能力，由辨认能力和控制能力组成。辨认能力，行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力，也称认识能力。控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。责任能力的判断：对责任能力要进行医学与法学判断，首先判断行为人是否患有精神病，其次判断行为人是否因患有精神病而不能辨认或控制自己的行为。 【法条】 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 的人犯罪，应当负刑事责任。原因自由行为：指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的行为。使自己陷入或者尚未完全丧失责任能力的行为，成为原因行为，在该状态下实施的符合构成要件的违法行为成为结果行为。由于行为人可以自由决定是否陷入上述状态故称为原因自由行为。本书认为，对于故意或过失导致自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的，应当追究责任，而不能适用从轻或者减轻处罚的规定。责任能力与法定年龄：法定年龄（责任年龄）是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。 【法条】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。违法可能性的认识：（本书立场）1， 故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，或者说不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。2， 违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的要素；缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可为责任阻却事由。注意，两者并不矛盾。不要求行为人现实地认识到形式的违法性，意味着要求行为人认识到实质的违法性就可以了。违法性的错误及回避可能性的判断：违法性的错误，是指行为人认识到了符合构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止的情形，也称禁止的错误。直接的禁止错误：即就禁止规范的存在有认识错误的情形。间接的禁止错误：即行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错 误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因而并不违法。涵摄的错误：错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。（不阻却故意）存在违法性错误的回避可能性，应具备以下条件：1， 行为人必须具有认识违法性的可能性；2， 行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机3， 必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。期待可能性：是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其它适法行为。期待可能性的判断标准：站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。期待可能性的认识错误：A， 积极的错误，指原本并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。（分情况讨论）B， 消极的错误，指原本存在丧失期待可能性的事情