论计算机软件保护的特点及完善

在知识经济即将到来的今天，社会全面进入信息时代，中国的IT（Information & Technology）产业正在迅猛的发展。从计算机在本行业及家庭中的广泛应用到网络的全球性普及，我们不得不感到置身于一个信息高速传播、经济飞速发展的世界。信息和技术产业的发展在计算机软件上表现得尤为突出，软件的开发体现了人们的创造性和非凡的才华。优秀的计算机软件能够推动知识和技术的发展。而科学技术的发展同样需要有强有力的法律来保障，否则就将偏离它正确的发展方向而误入歧途。随着计算机软件产业的不断发展，引发的便是对软件的知识产权保护问题，尤其是对计算机软件著作权的保护，更引起了中国乃至全世界诸多学者的关注。一、计算机软件的概述(一)计算机软件的概念及特点对于计算机软件的概念，世界上尚无统一的定义，大多数国家和国际组织原则上采用世界知识产权组织（WIPO）的意见，并结合各国的实际情况加以修改。1978年世界知识产权组织在发表的保护计算机软件示范法条中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。我国2002年发布了计算机软件保护条例，其中对计算机软件作了如下定义：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。1“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号代指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。“文档”是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。我国对计算机软件的定义在原则上与世界知识产权组织的定义大体一致，只是结合了我国自身在开发软件中的实际情况和国际普遍采纳的意见稍作修改，使之更加准确一些。2计算机软件具有自身的特点。首先，计算机软件是人类智力劳动成果。它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。软件的开发研制通常需要较长的时间，尤其是大型的软件开发，往往要投入大量的成本，耗费大量的人力、物力。其次，它具有高度的价值含量。一个优秀的软件不仅可以广泛应用于社会的各个领域，而且对软件产业的发展有较强的推动作用。再次，它具有复制与改编容易的缺点，很容易被他人任意的复制盗用，篡改。1计算机软件保护条例2002年1月1日执行 第二条2计算机软件保护条例2002年1月1日执行 第三条（一）（二）(二)计算机软件的分类计算机软件可分为许多类型，从软件的法律状态，按软件的传播方式、使用方式可以把软件分为公共软件和专有软件两大类，而专有软件又可分为自由软件、共享软件、商业软件等几类。3公共软件（Public Domain Software），可以包括两种软件。一种是放弃版权保护的软件，是指版权所有人（或作者）明确声明允许他人自由使用的软件，包括将其用于他人拥有版权的软件产品中出售。另一种是丧失版权保护的软件，如已经超过版权保护期的软件。这种软件是法律允许使用范畴之内的。自由软件（Free Software），有广义和狭义之分。广义的自由软件是一种自由软件基金会所提倡的版权类型，其目的在于推进享有版权的软件为非商业目的自由使用。狭义的自由软件是一种受到版权保护的软件，版权所有人（或作者）对其享有版权。共享软件(shareware)是一种受版权保护的商业软件， 其特点是“先试后买”，用户可以先免费试用，如果想继续使用，就必须向作者注册交费。如果不想继续使用，可以转给他人试用或放置一边即可。商业软件（Commercial Software）就是我们日常所见的厂商出于商业目的所出售的软件产品，受著作权法保护。中国的软件产业起步较晚，在大量代表民族产业的优秀软件问世的时候，潜藏在繁荣背后的不免是一些侵权现象的滋生和蔓延。这就面临着如何对计算机软件这一人类智力劳动成果给予特殊的法律保护，如何在实践中制定一套完整的保护软件知识产权的法律法规的问题。随着全球软件产业的不断发展，这些问题亟待解决。3电子知识产权1998年第8期第7页二、计算机软件保护的特点（一）计算机软件立法保护的沿革1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为保护计算机软件示范条款的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了计算机软件保护条约草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据伯尔尼公约（1971）作为文学作品来保护。”4另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了世界知识产权组织版权条约，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为伯尔尼公约第2条意义上的文学作品受到保护。这两个协议和条约为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。52、计算机软件专利保护的立法在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。4与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议1994年4月15日签署第10条5世界知识产权组织版权条约1996年12月20日通过第4条在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。63、计算机软件商业秘密保护的立法在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。（二）计算机软件单独立法保护的必要性知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。6法学研究1997年第4期软件知识产权保护版面在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。三、中国在计算机软件保护法律上的缺欠及其完善在计算机软件法律中，对于计算机软件的著作权保护有其独有的优越性，所以大部分软件的知识产权保护是对它的著作权的保护。虽然我国制定了许多法律、法规来保护软件著作权，但市场上盗版的现象仍然十分猖獗。管理和处罚盗版行为的机关虽然经常对软件侵权行为进行打击，但由于人力、物力的原因，加以盗版的制作、销售已形成望风、报信、应付查处的相应措施，所以加大了查处的难度，执法的力度仍然不够，对于软件知识产权保护的现状仍然不尽如人意。形成这一现状的主要原因表现在：一、 用户版权意识淡薄由于中国的法律制度尚不够健全，人们的法律意识有待提高，对盗版光盘的危害性认识不足，大多数人从价格便宜的角度去购买、使用盗版产品。即使人们想购买和使用正版软件，由于价格远超过其承受能力，无奈之下也只好转而投向盗版产品。这就致使了正版软件的购买量下降，得不到合法的保护和充分的利用，而盗版的软件却肆意泛滥。二、不正当竞争行为导致盗版软件的泛滥个别软件商为了个人的利益，对盗版听之任之，以压低销售价格的方式扩大销售的数量。这不仅有损于正版软件公司和软件著作权人的利益，而且导致了整个软件市场处于一个无序的状态，陷入恶性循环。三、 一些著作权人和出版商的反盗版意识比较薄弱软件著作权人本身不重视软件的发行渠道、销售数量以及侵权的现象，不懂得用法律来保护自身的合法权益。无孔不入的盗版活动威胁着软件行业的进一步发展。但能够真正打出反盗版旗帜、与盗版进行不懈斗争的著作权人却少之又少。重要原因之一就是大多数著作权人和出版商认为打盗版官司无用。一是人力财力有限；二是打盗版官司的成本太高，调查取证十分困难，盗版者也难以找到。即使官司打赢了，所得到的赔偿可能还不够支付诉讼费用，得不偿失。与其如此，还不如把对付盗版者的精力用来策划新的选题，开发新的软件。正是因为著作权人和出版商对付盗版的消极态度和听之任之的做法，进一步助长了盗版者的嚣张气焰。四、 追究盗版者的司法程序过于繁琐盗版者侵犯的是著作权人的著作权和财产权，但著作权人要想追究侵权者的法律责任却是难上加难。一是因为调查取证难。根据现行的诉讼程序，著作权人要追究盗版者的法律责任，就必须自己举证证明盗版者的侵权行为，具体的侵权事实，侵权造成的危害。如果著作权人对自己的诉讼要求仅能提供侵权事实，而提不出相关的证据证明，法庭则不予支持。盗版行为都是隐秘进行的，要想从那些有利害关系的知情者那里调查取证是十分困难的。二是胜诉执行难。著作权人为对付盗版支出了大笔与诉讼有关的费用，但在胜诉后要执行生效判决却非常困难。因为有的盗版者根本不应诉，有的则根本找不到人。更有甚者，少数地方的司法部门、政府部门地方保护主义严重，无视著作权人和出版社的合法权益，枉法裁判，行政干预裁判，致使盗版者逍遥法外，盗版侵权案件迟迟得不到解决。中国知识产权保护的法律体系和执法制度仍不够完善，人们的法律意识有待于提高。这就需要有关国家机关对计算机软件保护上的法律、法规加以补充和完善。对未立法加以约束的部分，尽快制定法规加以规范。计算机行业的相关部门也应改进自身的技术，提高防止盗用的能力。1、 中国现行的著作权法将作适当的修改。据国家版权局的消息，为了更好地适应新形势的需要，解决现行著作权与相关国际公约之间的差距，避免对外国人的保护优于对中国人的保护的等方面的问题，我国现行的著作权法将作适当的修改。全国人大常委会于年月，第九届全国人大常委会第六次会议审议了中华人民共和国著作权法修正案（草案）之后，又于年月在北京召开了由北京、辽宁、四川等省的省人大教科文卫委员会和版权管理部门同志参加的征求意见座谈会。月份，全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会联合召开了三次由国务院有关部局、有关社会团体、部分专家和著作权人参加的征求意见座谈会。在认真研究各方意见的基础上，对中华人民共和国著作权法修正案（草案）的三个方面进行了修改，其中有一项就是加大打击侵权盗版活动力度的条款，如：权利人可以在起诉前向人民法院申请停止侵权；侵权赔偿的法定许可及侵权人的举证责任。并将针对目前软件市场的现状增加对多媒体、互联网络及计算机软件开发中著作权人权益保护的内容。2、 对软件侵权的司法鉴定应及时、准确、科学、公正。为保证软件产品使用的合法性和软件著作权人的合法利益，需要对软件进行准确的司法鉴定，以确认该行为是否侵权，该软件是否在法律保护的范围之内。认定软件侵权的关键是“实质相似性”与“接触性”，两个软件是否“实质相似”，仅从两个软件的运行界面、实际功能方面来进行比较，表面上看似乎容易，但是要通读整个程序并找出相似之处也是很难的。所以，要求运用更科学的方法、更细致的分析、更专业的技能来对侵权软件进行解剖，从中找出实质相似的核心部分。司法界应就目前更为先进的侵权手段，制定相应的法律、法规，加强执法的力度，使法律置于时代的前端。 3、 提倡使用正版软件，遏制盗版的泛滥。使用正版软件在于它有可靠的技术支持和售后服务，可避免病毒的侵入和传播，还可避免数据的丢失和时间的浪费，而且它能使我国计算机软件产业健康的发展，保证软件著作权人的合法权益不受侵犯。针对盗版软件侵权行为的诸多危害法律规定了软件著作侵权所应承担的法律责任。如计算机软件保护条例规定：侵权者应停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。笔者认为，对于目前软件市场的实际情况，还应当适当加强法律的打击力度。有些侵权者认为法律对其侵权行为的约束并不严格，即使实施了盗版的行为，也无大碍，因此气焰更加的嚣张。 4、 提高防盗技术，让盗版者望尘莫及。计算机行业应不断地提高自身的技术水平，从事计算机行业的人员要针对盗版的途径，有计划、有步骤的研制和开发出新的技术，如在软件中加密或专有认证，采用高新技术，使盗版者对软件无处下手。达到防盗的目的。5、 我们在查处盗版、打击侵权人行为的同时，也要对销售、开发软件的销售商、开发商的行为加以约束，以保护用户的合法权益。有些软件开发商、代理商无视法律的规定，不遵守行业的惯例，有意侵犯用户合法权益的现象也是很普遍的。有些厂商在提供给用户正版软件时，承诺对软件将给予免费升级的服务。由于软件的更新速度很快，不断的升级完善是其自身最突出的特点。因此，版本的升级对于用户来说十分重要。而当用户购买之后，便收不到任何升级的消息和资料了，消费者的权益受到了侵害。国内软件市场的售后服务良莠不齐，个别软件经销商根本不知道软件的性能和用法，很难为用户答难解疑。利用用户不熟悉行业惯例和相关的法规，在售后服务上偷工减料之事也时有发生。可见，我们还应在不断地加强对侵权行为的打击力度，维护软件产业正常运作的同时，加强对软件市场内部的清理和规范，以确保消费者的合法权利不受侵害，让软件产业为信息社会创造更大的价值。 当然，对于计算机软件的知识产权保护不是单纯在著作权上的保护，我国还有许多法律对