风险投资中的风险识别与法律防范概要

风险投资中的风险识别与法律防范内容摘要：风险投资作为一种新兴的、高风险高回报的投资方式和高新技术公司的融资手段，已经成为高新技术产业化的桥梁，成为科学技术转化为现实生产力的催化剂。目前由于社会诚信的普遍缺失，风险投资法律体系的不完备以及实践的匮乏，使风险投资在我国的风险更为突出。本文对我国风险投资领域的资金风险、道德风险、管理风险、知识产权风险和退出风险进行分析，并逐一提出针对性的法律防范措施。关键词：风险投资，风险识别，防范风险投资(又称创业投资)是指主要对属于科技型的高成长性的创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。风险投资作为一种高风险与高收益并存的投融资机制，之所以不同于一般意义上的投资，就在于其整个运作过程中存在的高风险。加强风险投资的风险识别与防范研究，直接关系到风险投资主体的生存和发展。一、风险投资中的风险识别（一）资金风险资金风险是指由于资金供给的不确定性所带来的风险。风险投资在运作开发、生产高新技术产品的过程中，从资金方面来看，重要的特点是使用的资金规模大，资金供应的渠道少。高新技术产品所需的时间较长，其资金需求增长的速度很快，常常出现资金问题。但是由于传统的金融机构一般不愿冒险提供资金，因而导致风险投资的供给渠道相对较窄。由于新技术产品寿命周期短，市场变化快，如果资金供给不足或不及时，会导致产品创新活动陷于停顿，丧失宝贵的商机，甚至很快被后面的竞争对手超过，而使初始投入付之东流。（二）道德风险风险投资是一个融资和投资相结合的过程，风险投资家从投资者那里筹集资金，再分散投入到各风险企业中去，形成投资者和风险投资家，风险投资家和风险企业的双重委托代理风险。投资者一般不参与风险资本的投资运作管理决策，而风险投资家虽然参与了风险资本的管理，但也不可能像风险企业家那样参与企业的日常经营管理。这样代理人就可能利用这种不对称的信息作出对委托人不利的行为选择，导致道德风险。1投资者和风险投资家之间的道德风险作为风险投资基金的职业管理人，风险投资家可能凭借其掌握信息的优势，损害投资者的利益。具体表现为：(1)风险投资家根据个人的情况或者个人的关系，向股东们歪曲要投资企业的情况，误导投资决策。(2)在投资后，参与被投资企业管理时滥用职权，内外勾结，谋取私利。(3)用风险投资资金去投机而不是投资，损害投资者的利益，以取得自身收益的短期最大化。2风险投资家与风险企业经营管理者之间的道德风险这两者间的道德风险通常因委托代理关系产生。具体表现为：(1)在获得投资后，企业经营管理者用假账或转移资产手段处理账目，造成虚假财务信息，出现实盈而账亏现象。(2)导致“搭便车”现象的发生，由于风险投资主要是智力劳动，工作很难量化，从而导致工作人员不努力工作却能分享整个团体成果的不合理结果出现。(3)企业经营管理人员可能会不惜一切代价进行高风险投资，并不理会所投项目是否是“最优的”，或把高新技术的产业化、市场化抛到脑后，为了个人在高新技术领域的地位，而把资金投向“劣质”项目。（三）管理风险管理风险是指因管理不善而导致投资失败所带来的风险。管理风险中最主要的是组织风险，即在风险投资过程中，在信息不对称的情况下，由于组织结构不合理，导致管理层以风险投资人的损失为代价来谋求自身利益的最大化所带来的风险。（四）知识产权风险风险投资所投资的都是高新技术产品，它的价值主要在知识产权方面，依靠高新技术产品的独创性、新颖性来获取利润。如果对知识产权保护不力，很容易招致风险投资的失败。目前，我国已经建立了包括专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护法、反不正当竞争法等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系。但在风险投资领域仍存在巨大的知识产权风险。一方面，是核心技术存在法律上的瑕疵，如创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守竞业禁止的约定等，都有可能引发纠纷。另一方面，企业的知识产权可能遭受非法的侵害。如市场上出现盗版行为，其正品的市场需求会减少，价格也不得不下降许多，开始投入的资本有可能难以收回。（五）回购不能的风险在我国的风险投资实践中，回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式，即受让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权，这时则称为“风险企业家回购”或“管理层回购”。这其中就存在回购不能的问题，也是风险投资退出的主要风险。二、风险投资中风险的法律防范（一）资金风险的防范在美国及欧洲其他国家，风险投资基金的供给来源不仅包括个人和政府基金，还有养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。虽然我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是目前的商业银行法、养老基金管理规定都不允许其参与风险投资活动。现行保险法对保险资金的运用仅有概括性的规定，而且强调安全性原则，规定“不得用于设立保险业以外的企业”，这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给。防范资金风险，刺激民间资本需求是一个最直接，最有效的促进手段。应尽快出台风险投资基金法，通过设立风险投资基金，以吸引大量的民间资本。同时修改有关限制风险投资供给的法律法规，包括商业银行法、保险法、养老基金管理办法。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险资金和商业银行存贷差额资金参与风险投资。多方面动员社会闲置资金，扩大风险投资的资金来源。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足，降低资金风险。（二）道德风险的防范1. 投资者和风险投资家之间道德风险的防范投资者和风险投资家之间的道德风险很大程度上是由治理结构的不完善引起的。对于这种道德风险的防范，可以考虑采取我国新合伙企业法中规定的有限合伙制的形式。比如说：在合同中规定普通合伙人(风险投资家)出资2，而取得风险投资基金受益的22，有限合伙人(投资者)出资98%，而取得风险投资基金收益的78。这种制度安排，对普通合伙人产生很大的利益激励，为了追求自身利益，风险投资家将尽全力争取成功。其次，风险投资家作为普通合伙人出资2，但对债务负有无限连带责任，而投资者作为有限合伙人则仅在出资98范围内承担责任，为风险的承担设置了上限。最后，还可以对风险资金运作者实行业绩报酬相关机制，允许其持有风险投资公司的一定比例的股权或股票期权，也可以要求风险投资家对所投资项目以投资额的一定比例注入个人资金，使其报酬与经营业绩挂钩，这在一定程度上可以限制其短期行为和过度投机行为。2. 风险投资家与风险企业经营管理者之间道德风险的防范风险投资家与风险企业经营管理者之间的道德风险可以通过以下措施进行防范:、实行参与型即关系型投资。在风险投资家与风险企业经营管理者之间的委托代理关系中，企业经营的不确定性和信息不对称性更强，因而需要风险投资家在更大程度上通过在董事会的作用以及合同赋予其介入企业经营过程的权力来防范道德风险。风险投资家可采取直接参与被投资企业的经营决策，通过为风险企业提供多方面经营管理服务，例如协助其制定发展战略和做出重大决策，物色战略伙伴，提供财务金融和市场营销咨询，帮助组织兼并和收购活动等。在密切的合作中来掌握风险企业的实际情况，从而有助于防范风险企业经营管理者的道德风险。、阶段投资。风险投资家可以只提供企业发展到约定期限的资金，而保留放弃追加投资的权利和优先购买企业追加融资时所发行证券的权利。分段投资使得风险企业经营管理者面临投资资金中止的压力，迫使其竭尽全力发展企业。每一次分段投资都是对企业经营者的一次审核和监督。不仅能防范风险，同时也是对经营管理者的一种激励措施。激励风险企业经营管理者对风险企业的管理运作中的每个环节都能够尽到高度的详慎和注意。、企业经营管理者的报酬设计同样是防范风险的手段。可以在合同中规定对经营管理者的报酬以股权期权方式存在，如果其提前离开公司，损失将是巨大的。这样就可以有效防范道德风险。（三）管理风险的防范对管理风险的防范主要涉及两个方面：一是风险企业法人治理结构，二是股东权益的保护。1完善企业法人治理结构，特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利。新的公司法完善了公司治理的要求。如董事会的组成，董事会的召开，旧法规定公司的董事会必须由董事长召集，如果董事长出于个人目的不召开时，其他人也无权召开。新的公司法对这个规定很明确，首先董事长应当履行职责，如果其不尽职，则副董事长、监事会可以履行，这样就有效避免不合理的情况发生。其次新公司法对于监事会、公司高级管理人员应尽的义务也都做出了非常明确的要求。法人治理结构实际上就是通过制定好章程和规范公司的行为正确理顺股东会、董事会、监事会和高级管理者的关系，强化控股股东和实际控制人的义务和责任。新的公司法对于公司治理的规定更加明确、详细，使违反规定所面临的责任更加明晰、严格。从而达到防范管理风险的目的。2股东权益保护。资源的有效配置，表现在股权结构中就是各方股东如风险投资企业自身、管理人员、技术人员股份如何分配。也即这些资源如何在企业当中行使权利，获取回报。从法律层面上说，首先应完善公司运行过程中股东权益特别是中小股东利益的保护机制。新的公司法对股东权益的维护做了明确的规定，股东有知情权、股东会议召开的请求权、对股东大会的质询权。其次，在与管理层的雇佣合同中增加惩罚性条款，包括解雇、撤换管理层及回购管理者持有的股份。再次，给予管理层期权安排，允许管理层在实现未来管理目标时可按事先约定的较低价格或无偿增持股份。（四）知识产权风险的防范风险投资的过程是把高新技术转化为现实的生产力过程，也是把无形资产转化为有形资产的过程，知识产权是风险投资形成的最重要资产，为了防范风险的发生，必须加强对知识产权的保护。第一，审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同。第二，审查核心技术权利的法律归属，确认相关知识产权的合法性。第三，妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与竞业禁止的矛盾。第四，在实际的运作过程中所形成的知识产权，及时申请专利保护。第五，在处理内部人事关系时要建立适当的激励机制和制约机制，尽量减少因人才流动所带来的知识产权风险。（五）回购不能风险的防范原股东回购通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款。因此，对于回购风险的防范要从投资协议入手。投资协议中不应当仅仅规定一般的股权转让协议的内容，在协议的条款中还要包括投资商所持股权的转让的方式和清算时候的优先权，投资方履行义务的前提条件等，以减少投资方的风险。同时，在协议条款中，原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”，要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险。上述风险投资中的风险防范措施并不是相互割裂的，而是相辅相成的一个有机整体。而且，由于风险投资的实践和外界环境是不断变化发展的，这就要求采取新的方法来防范风险。因此，风险投资的法律