《劳动合同法实施条例》实务解读与企业应对[1].ppt

劳动法在线,劳动合同法实施条例（草案）实务解读及企业应对,首席顾问,王桦宇简介,高级劳动法咨询师、培训师。上海画雨企业管理咨询有限公司总经理。劳动法在线创始人、首席顾问，劳资关系总编。曾参加全国人大法工委委托上海市人大法工委组织的劳动合同法（草案）立法听证会。独著、合著或参编劳动合同法实务操作与案例精解、劳务派遣法律实务操作指引、劳动合同法HR综合应用指南等法律实务著作多部。在工人日报、劳动和社会保障报、人才市场报、劳动报、人力资源等多家专业媒体发表劳动法专业文章数十篇。参加国务院法制办委托课题、教育部“十五”规划教材项目等国家级科研课题多项。为花旗银行、三井住友银行、GE、可口可乐、三菱商事、科尼卡美能达、理光、西门子、欧倍德、松下、爱普生、佳能、飞利浦等沪苏两地数十家知名跨国公司和顾问客户提供了大量涉及新劳动合同法应对、员工手册、劳动合同、服务期协议、竞业限制协议等方面的法律和培训服务。,目录,一、实施条例的基本分析二、实施条例的主要内容三、实施条例的企业应对,一、实施条例的基本分析,三个“共存”：（一）各界评论：赞赏与质疑共存（二）具体内容：重复与遗漏共存（三）立法原则：衡平与偏重共存,一、实施条例的基本分析,（一）各界评论：赞赏与质疑共存示例一：腾讯网调查（截至5月20日）投票网友:超过12000名1、超过64%的被调查者认为违背“草案”违背了劳动合同法的本意；2、超过20%的被调查者认为“草案”“有和没有差不多”。,一、实施条例的基本分析,示例二：官员学者等相关言论1、工会系统官员：“值得肯定”；“它确实解决了实践中感到困扰的一些具体问题”；“有这一条（第9条，关于10年工龄），草案就成功了一半。”2、高校知名教授：“保持了劳动合同法一贯的模糊风格”；“动机是好的”；“结果却和劳动合同法发生多处冲撞”。,一、实施条例的基本分析,（二）具体内容：重复与遗漏共存示例一：部分重复之处关于无固定期限（第28条、第29条）劳动合同解除、终止等14项条件的罗列。动机分析？,一、实施条例的基本分析,示例二：部分遗漏之处1、关于续订劳动合同连续订立两次固定期限劳动合同后，单位对于再次订立固定期限劳动合同是否拥有选择权？关注：到底是一次选择权还是两次选择权？,一、实施条例的基本分析,2、关于特殊劳动关系退休反聘人员、停薪留职人员、内退人员、协保人员等与用人单位形成的关系如何处理？关联分析：第15条地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。实施条例（草案）,一、实施条例的基本分析,3、关于规章制度的民主程序（1）如何履行规章制度“平等协商”程序？（2）如果原规章制度至今一直未修改或新制定的规章制度未经由民主程序，效力如何？,一、实施条例的基本分析,关联解读：第20条用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。最新广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见,一、实施条例的基本分析,（三）立法原则：衡平与偏重共存示例一：一般法理上的偏重关于法的溯及力第26条劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。,一、实施条例的基本分析,示例二：现行实务下的衡平关于享受养老保险待遇与劳动合同终止第33条劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。相关分析：是否涉嫌越权？,一、实施条例的基本分析,二、实施条例的主要内容,十二大“要点”：（一）劳动关系（二）事实劳动关系（三）试用期（四）服务期（五）商业秘密保护（六）视为续订劳动合同（七）无固定期限劳动合同（八）劳动合同履行中止（九）劳动合同解除或终止（十）合同履行地标准（十一）法的溯及力（十二）劳务派遣,二、实施条例的主要内容,（一）劳动关系1、劳动关系的三大特征2、用人单位的补充性解释3、提前订立劳动合同的处理实施条例（草案）第3、4、5条,二、实施条例的主要内容,1、劳动关系的三大特征第3条劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。实施条例（草案）,二、实施条例的主要内容,劳动关系的三大特征：（1）从属性区别于劳务关系（2）人身性区别于一般民事关系（3）有偿性区别于教学岗位实习相关分析：不能同时满足三个特征的民事关系？,二、实施条例的主要内容,2、用人单位的补充性解释第4条依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。实施条例（草案）分析：为什么会做特别解释？,一、实施条例的主要内容,3、提前订立劳动合同的处理第5条自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。实施条例（草案）解读：（1）此期间属于劳动关系？（2）相应的法律后果？（3）责任的承担方式？特别提醒：offerletter实务操作中的违约责任条款,一、实施条例的主要内容,（二）事实劳动关系1、事实劳动关系的两种情形2、事实劳动关系的终止与补偿实施条例（草案）第6、7、23条,二、实施条例的主要内容,（二）事实劳动关系1、事实劳动关系的两种情形（1）自始无合同（2）合同过期后未续签,二、实施条例的主要内容,1、自始无合同（图解）,二、实施条例的主要内容,劳动者拒不订立合同的，单位可提前三日书面通知对方终止劳动关系，无须支付经济补偿金。,劳动者拒不订立合同的，单位可以终止，但须支付经济补偿金。,终止或解除均应按有劳动合同严格执行。,一个月（合法期）,十一个月支付两倍工资,视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同,用工之日,2、合同到期后未续签（图解）,二、实施条例的主要内容,劳动者拒不订立合同的，单位可提前三日书面通知对方终止劳动关系，无须支付经济补偿金。,劳动者拒不订立合同的，单位可以终止，但须支付经济补偿金。,终止或解除均应按有劳动合同严格执行。,一个月（合法期）,十一个月支付两倍工资,视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同,未及时续签之日,2、事实劳动关系的终止与补偿（1）与原来的规定大致相同（2）用人单位增加了A、“拒不签订或续签”的举证义务B、超过1个月支付双倍工资C、超过1年不得随意终止，需依法解除实务操作：A、如何举证“拒不”？B、双倍工资的具体起算点？C、超过1年是否仍需支付双倍工资？,二、实施条例的主要内容,（三）试用期1、倒签劳动合同的试用期计算2、关于试用期工资80的理解3、试用期解除条件的适当拓宽实施条例（草案）第6、7、23条,二、实施条例的主要内容,（三）试用期1、倒签劳动合同的试用期计算2、关于试用期工资80的理解3、试用期解除条件的适当拓宽实施条例（草案）第10、18、27条,二、实施条例的主要内容,1、倒签劳动合同的试用期计算第10条用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。实施条例（草案）解读：1、正常签订合同，试用期起算的依据是？2、倒签合同，试用期起算的依据是？,二、实施条例的主要内容,记载起始日（移前）,实际用工日,记载起始日（挪后）,2、关于试用期工资80的理解第18条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。实施条例（草案）关联解读：第20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法,二、实施条例的主要内容,3、试用期解除条件的适当拓宽,二、实施条例的主要内容,实施条例（草案）第27条,（四）试用期1、法律上认可之专项培训费用2、服务期长于合同期之处理3、违约金责任之过失责任原则实施条例（草案）第19、20、36条,二、实施条例的主要内容,1、法律上认可之专项培训费用（1）法律界定：A、时间：用人单位一次性或者12个月内累计B、人员：为1名劳动者C、数额：支出超过本单位上年度平均工资30（2）费用组成：三项A、有支付凭证的培训费用、B、培训期间的差旅费C、因培训产生的其他直接费用。实施条例（草案）第20条讨论：若如此规定，（1）培训期间工资是否算培训费？（2）培训协议应该如何拟定？,二、实施条例的主要内容,2、服务期长于合同期之处理第20条劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。实施条例（草案）第20条解读：默认续延，约定优先讨论：此种续延是否被视为续签？对策：（1）约定期满终止权（2）约定服务期的计算方法,二、实施条例的主要内容,3、违约金责任之过失责任原则（1）单位过失在先企业员工可以解除第36条第1款用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第38条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。实施条例（草案）讨论：重新评估服务期约束力？对策：特别管理制,二、实施条例的主要内容,（2）企业被动解除合同，员工不免责第36条第2款有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）因劳动者有劳动合同法第26条第1款第1项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。实施条例（草案）,二、实施条例的主要内容,（五）商业秘密保护1、明确了竞业限制中的高管职位2、补充规定了脱密期条款实施条例（草案）第21、22条,二、实施条例的主要内容,1、明确了竞业限制中的高管职位第21条公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括中华人民共和国公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。实施条例（草案）讨论：竞业限制人员仅限制这些人吗？,二、实施条例的主要内容,2、补充规定了脱密期条款第22条用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第37条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。实施条例（草案）链接：劳动合同法第37条规定的劳动者单方解除权：A、正式合同期间，提前30天通知B、试用期期间，提前3天通知,二、实施条例的主要内容,相关要点：（1）脱密期的对象？掌握商业秘密的劳动者讨论：一般劳动者能否约定？（2）是否法定期间？需要通过劳动合同约定（3）适用期间？A、终止：到期、享受养老保险待遇、主体资格消灭等B、解除：劳动者解除讨论：单位依法解除能否适用？,二、实施条例的主要内容,（4）如何理解“一定期间内”？公平合理的期间讨论：到底可以有多长？（5）采取何种脱密措施？变更工作岗位讨论：是否需要员工同意？（6）脱密期工资待遇？不得因此降低工资待遇讨论：绝对不可降薪？,二、实施条例的主要内容,（六）视为续订劳动合同1、期限自动顺延视为续订2、解除或期满终止仍留用视为续订实施条例（草案）第11、13条,二、实施条例的主要内容,1、期限自动顺延视为续订第11条固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。实施条例（草案）讨论：是否为连续订立两次固定期合同？,二、实施条例的主要内容,2、解除或期满终止仍留用视为续订第13条劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。实施条例（草案）讨论：支付了经济补偿并办理了全部手续，是否视为续订？,二、实施条例的主要内容,（七）无固定期限劳动合同1、关于“连续十年”的理解2、无固定期限劳动合同的内容约定3、解除和终止事项实施条例（草案）第9、12、14、28、29条,二、实施条例的主要内容,1、关于“连续十年”的理解（1）时间延续第9条第1款劳动合同法第14条第2款第1项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。实施条例（草案）解读：新法施行前的工龄依然计算在内讨论：是否违背法不溯及既往？,二、实施条例的主要内容,（2）工龄合并第9条第1款因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。实施条例（草案）讨论：A、如果劳动者被借调到新单位未重签合同，如何处理？B、如果劳动者本人原因系统内重新谋职的，如何处理？C、相关的举证责任？,二、实施条例的主要内容,（3）续延延续第12条劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。实施条例（草案）讨论：A、工伤员工在停工留薪期间？B、工会干部任期未满？,二、实施条例的主要内容,2、无固定期限劳动合同的内容约定第14条用人单位与劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。实施条例（草案）链接：第14条第2款用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在劳动合同法,二、实施条例的主要内容,相关要点：（1）何为“公平合理原则”？（2）“应当订立无固定期限劳动合同”时，如果员工拒不同意单位提出的岗位、薪资待遇等条件，导致无法签订，如何处理？（3）相关举证责任？,二、实施条例的主要内容,3、解除和终止事项实施条例（草案）第28条规定的14项解除情形、第29条规定的5项终止情形，实际上是对劳动合同法相关条文的重复表述。,二、实施条例的主要内容,（八）劳动合同履行中止1、中止的类型2、中止的理由3、中止期间的权利义务4、中止期间的工龄计算5、中止的期限6、中止后的恢复履行实施条例（草案）第24条,二、实施条例的主要内容,1、中止的类型（1）按性质分为A、约定中止（协商）B、法定中止（单方）讨论：员工能否单方中止？（2）按内容分为A、（全部）中止B、部分中止讨论：如何部分中止？,二、实施条例的主要内容,2、中止的理由（1）协商中止约定的情形出现（2）法定中止（用人单位单方中止)A、劳动者应征入伍；或者B、劳动者被依法限制人身自由；或者C、劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的。讨论：单位可否通过规章制度规定单方中止的理由？,二、实施条例的主要内容,3、中止期间的权利义务第24条第2款中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。实施条例（草案）讨论：比如社保事项的实务处理？,二、实施条例的主要内容,4、中止期间的工龄计算第24条第3款中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。实施条例（草案）讨论：部分中止履行的工龄如何处理？,二、实施条例的主要内容,5、劳动合同中止的期限第24条第5款劳动合同中止的期限最长不超过5年。实施条例（草案）讨论：（1）约定的期限超过5年，如何处理？（2）法定中止情形届满5年，如何处理？,二、实施条例的主要内容,6、中止后的恢复履行第24条第4款中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。实施条例（草案）讨论：（1）何为“无法履行”？（2）“恢复履行”是“继续履行”还是“再次履行”？,二、实施条例的主要内容,（九）劳动合同解除或终止1、代通知金的标准2、以完成一定工作任务为期限合同的终止3、工伤员工的合同解除或终止4、退休与劳动合同终止5、解除或终止劳动合同的证明6、违法解除的赔偿金7、新法实施前工龄补偿金标准实施条例（草案）第30、31、32、33、34、35、37条,二、实施条例的主要内容,1、代通知金的标准第30条依照劳动合同法第40条（过失性解除）关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。实施条例（草案）讨论：如上月存在事假或病假，如何确定？,二、实施条例的主要内容,2、以完成一定工作任务为期限合同的终止第31条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。实施条例（草案）讨论：此种合同的解除有无经济补偿金？,二、实施条例的主要内容,3、工伤员工的合同解除或终止第32条用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。实施条例（草案）讨论：非工伤员工医疗期满不能从事原工作也不能从事单位另行安排的工作而被解除合同有无医疗补助费？,二、实施条例的主要内容,4、退休与劳动合同终止第33条劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第47条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。实施条例（草案）链接：第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动合同法讨论：实务中应如何操作？特别是40、45岁以上未参保的员工？,二、实施条例的主要内容,5、解除或终止劳动合同的证明第34条用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。实施条例（草案）解读：四项必备内容讨论：不出具或出具不详细的法律后果？,二、实施条例的主要内容,6、违法解除的赔偿金第35条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第87条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位依照劳动合同法第87条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。实施条例（草案）解读：不两次处理原则,二、实施条例的主要内容,7、新法实施前工龄补偿金标准第37条劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第46条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照中华人民共和国劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。实施条例（草案）解读：老工龄新办法，新工龄新办法讨论：隔开处理还是合并处理？,二、实施条例的主要内容,（十）合同履行地标准第17条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。实施条例（草案）,二、实施条例的主要内容,相关要点（1）五种劳动标准A、最低工资标准B、劳动保护C、劳动条件D、职业危害保护E、本地区上年度职工月平均工资等（2）从高处理原则（有利于劳动者原则）A、按照履行地标准B、注册地高标准，可约定讨论：无约定或有约定但未从高的，标准如何适用？,二、实施条例的主要内容,（十一）法的溯及力第26条劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。实施条例（草案）讨论：企业的积极与消极对策？,二、实施条例的主要内容,（十二）劳务派遣1、“三性”岗位的界定2、试用期之禁止3、劳务派遣与非全日制用工4、被派遣劳动者退回机制5、自行设立派遣单位实施条例（草案）第38、39、40、42条,二、实施条例的主要内容,1、“三性”岗位的界定第38条第1款用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。