论刑事辨认

1/16论刑事辨认摘要辨认是侦查实践中经常使用的一种侦查行为，其实施必须遵循一定的程序性要求，辨认笔录的使用也必须符合证据规范。对此，域外国家立法大都对其进行了规定，司法实践中也不断通过判例对其加以修正；我国刑事诉讼法没有规定辨认制度，现有的相关规定简陋粗疏，无法对侦查实践进行指导与约束。应当改进我国的辨认制度、明确辨认的听力所及的范围内进行除非列队辨认使用屏幕，在这种情况下，在进行列队辨认的地方，证人所讲的和对证人讲的一切，必须是在犯罪嫌疑人的律师、朋友或适当成年人的视力或听力所及的范围内发生。守则D附件A10规定，当犯罪嫌疑人被带到执行列队辨认的地点时，列队辨认开始之前，犯罪嫌疑人有权从他的律师或朋友如在场征得法律建议。在美国，UNITEDSTATES一案首次触及辨认程序中的律师帮助权问题。在该案中，联邦最高法院指出，犯罪嫌疑人在被要求列队辨认时，有权要求律师在场，如果列队辨认时犯罪嫌疑人的律师未到场，那么便侵犯了犯罪嫌疑人第六宪法修正案规定的权利。之后，在KIRBY案与MOORE案中，联邦最高法院限制了韦德规则的适用范围，认为韦德案中的审前列队辨认并非诉讼关键阶段，律师在列队辨认时的在场权应被用于包括以正式指控或预审听证方式启动了的程序在内的对抗式刑事诉讼程序2/16开始或启动之后。虽然在辩护权保障问题上，美国受联邦最高法院程序理念的影响而有所波动，但在本质上它还是在平衡控辩双方的力量对比关系，维系一种合理的正当程序。辩护权在辨认程序中的引入无疑是为了最大限度地防止辨认主持者的不法暗示，避免辨认主体的错误认识。LOCALHOST被辨认人的相关知情权与要求主体中立禁止诱导权。在英国，被辨认人享有较多的知情权。如对证人描述细节的知情权和辨认结果的知情权。在辨认中，辨认人的指认或辨认意见都要明确地表达给犯罪嫌疑人及在场的律师和见证人。如果证人因紧张或恐惧而不愿意接触犯罪嫌疑人，也可以用其他方式安排辨认。但是，辨认意见应明确地表达给犯罪嫌疑人及其他在场人。1984年警察与刑事证据法守则规定，可能成为证人的人最初对犯罪嫌疑人的描述须被记录在案，且必须是在该人辨认之前。记录为任何形式，即能从中获取最初由证人描述的细节，并可将其制成书面形式，以便依照本守则提供给犯罪嫌疑人或他的律师。1984年警察与刑事证据法守则D附件A19规定，对列队辨认必须用彩色进行拍照或制作录像，如当事方提出要求，照片或录像的副本应在合理的期限内提供给犯罪嫌疑人或他的律师。守则D附件B7规定，在给证人放映制成的录像之前，应先给犯罪嫌疑人及他的律师、朋友或适当成3/16年人合理的机会观看此录像。守则D附件A16规定，如证人在列队辨认结束后才决定辨认结果，犯罪嫌疑人、他的律师如在场、翻译或朋友须被告知辨认结果。守则D附件A18规定，最后一个证人离开现场后，负责辨认的警官须问犯罪嫌疑人是否希望对列队辨认发表任何意见。在辨认过程中，如果辨认程序的主持者对被辨认人有偏见，或者给予辨认者不必要的或充分的暗示，将极易造成辨认结果的失真，损害被辨认者的程序平等权。据此，在辨认过程中，被辨认人享有要求辨认主持者保持中立和不得暗示的权利。在英国，针对组织辨认的侦查人员而言，在任何辨认过程中，组织辨认的侦查人员都不得以某些语言、动作、表情等任何方式进行暗示或诱导，使得辨认人作出某种回答。在美国，禁止诱导是与正当程序理念结合在一起的。在STOVALL一案中，美国联邦最高法院指出，如果依据当时的一切情形显示出辨认程序存在对辨认人不必要的暗示，而且助长了无法弥补的错误辨认机会，依据正当程序该证据应当予以排除。在什么是具有充分的暗示性的问题上，联邦最高法院指出“出于辨认的目的，犯罪嫌疑人被单独辨认，而不将其置于列队辨认之中已经受到了广泛地谴责。”而且一些非法的列队排序方式也足以构成充分的暗示性。在俄罗斯，刑事诉讼诉讼法典也规定，辨认组织者不得提出任何诱导性问题。4/16违法辨认的救济。基于人权保障原则，对于侦查人员违法实施辨认给当事人的合法权利造成损失的，应当设置相应的救济程序。在这方面，美国建立了违法辨认排除规则，即在辨认过程中，违反法定程序的辨认，其辨认结果不能在审判中作为证据使用。在美国诉怀特一案中，联邦最高法院在判决中确认，在审判之前的列队辨认中，被告人具有律师在场权，如果律师不在场，则该辨认所取得的结果不能在审判中作为证据使用。在STOVALL一案中，美国联邦最高法院指出，如果依据当时的一切情形显示，辨认程序存在对辨认不必要的暗示，而且助长了无法弥补的错误辨认机会，依据正当程序该证据应当予以排除。三、刑事辨认笔录的运用一辨认笔录的法律定位关于辨认笔录的法律定位，国内学者主要有以下观点1辨认笔录应当分别纳入证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据中，而不应将其作为案卷中的其他证据材料。原因在于辨认笔录中的辨认主体与证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据提供主体完全相同。其中，证人证言、被害人陈述通常以询问笔录的形式体现，而犯罪嫌疑人供述除亲笔书写外则以讯问笔录的形式体现。可见，无论是询问笔录，还是讯问笔录，均是证人证言、5/16被害人陈述、犯罪嫌疑人供述的外在记载形式，并未改变其作为该种证据的内在本质。虽然在获取形式上，参与组织的过程等外在表现方面存在差异，但这无法掩盖证人的辨认笔录与证人证言、被害人的辨认笔录与被害人陈述、犯罪嫌疑人的辨认笔录与犯罪嫌疑人供述之间的内在一致性，即均是对同一待证事实的证明。2因为考虑到辨认所固有的缺陷，刑事诉讼法没有规定辨认的程序，也没有将辨认结果列为证据，因此，在刑事诉讼中以辨认结果为定案的根据是错误的。这就意味着辨认笔录本身就不是证据，只不过是查明案件事实的辅助手段而已。3在辨认笔录的归属问题上，它不应纳人证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据中，辨认笔录是一种单独的诉讼证据形式。原因在于辨认笔录与证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据的共性并不能掩盖辨认笔录的特殊属性，辨认笔录是辨认人对既往的感知回忆以及在回忆基础上进行判断后得出的结论，辨认过程是在有参照物的情况下进行的再认识；而证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述则仅仅是证人、被害人、犯罪嫌疑人对其经历的一种回忆。因而，在性质上，辨认笔录与证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述是有本质差异的。未来修改刑事诉讼法时，不仅要规定辨认的具体程序，而且应当将辨认笔录列为单独的法定证据。笔者认为，在现行刑事诉讼法没6/16有修改的情况下，第一种观点比较适合中国国情。二辨认笔录的证据能力美国联邦最高法院曾在判例中指出，误判的因素极繁，但证人指认错误为最主要的原因；若细分误判的原因，证人指认的单项因素，较其他误判的原因总和还多。在具体数字证明方面，1932年曾有一项调查显示，65件无辜者被误判有罪的案件，有19件归因于证人的指认错误；1988年的一项调查显示，在无罪误判有罪的案件中，52归因于证人指认错误。因此，国外立法与司法实践对辨认笔录是否具有证据能力的问题相当慎重。在美国的一些司法区，关于审前对被告人或其他参与犯罪的人进行辨认的证言，如果具备以下两个基本条件，可以采纳为证据1有关辨认的庭外陈述，必须是在陈述者对犯罪或其他事件的记忆仍相当清晰的情况下作出的；2证明辨认的庭外陈述的证据，只有证人在法庭上证明了他曾作过辨认，该辨认在作出之时正确地反映了他的判断之后，才可以提出。为了避免具有暗示性的不可靠证据的运用所带来的司法不公，在1967年STOVEL一案中，美国联邦最高法院做出裁决，刑事被告人拥有正当程序权利来排除因为不适当的辨认程序带来的非法证据。在1977年的MANSON一案中，对于证人的辨认过程具有暗示性，违反了7/16宪法规定的正当程序条款，依排除规则之规定该证据是否必须排除使用的问题，美国联邦最高法院作出了回答。在该案的审理过程中，形成了两种意见一种是以马歇尔大法官为代表的主张，认为只要程序不当，即使证人的辨认真实，通常情况下也必须予以排除。除非检察官有足够的证据证明不当的暗示丝毫不会影响辨认的真实性；另一种是以布莱克曼等大法官为代表的意见，他们认为如果将任何有暗示性的辨认都予以排除，虽然可以防止无辜者被错判有罪，但若辨认真实也会使有罪者逍遥法外。因此，主张即使辨认的程序不当，只要证据真实即应采信。在两派意见中，布莱克曼大法官的意见最终占了上风即辨认程序具有暗示并不必然导致证据的排除使用，目击证人的辨认以是否真实作为采信的依据。联邦最高法院还为此确立了五项判断辨认证据是否可靠的因素1案发时目击者观察犯罪嫌疑人的机会；2目击者当时的注意程度如何；3目击者最初所描述的准确性；4目击者对指证结果的内心确信程度；5案发到指证之间的时间间隔。这五项标准被称之为“曼森测试准则”。在美国，辨认不能重复进行，不允许以后面合乎程序的做法来修正前面的错误。如果辨认人在侦查阶段所作的辨认不能作为证据使用的话，原则上禁止该辨认人在审判过程中对被告人辨认。原因在于证人审判中的辨认，常8/16常受到审判前辨认的影响，若仅排除审判前的辨认，却仍然准许证人在审判中继续辨认，那么，排除审判前的辨认证据，已经毫无意义可言。因此，针对诸如无辩护律师在场导致的瑕疵辨认，联邦最高法院为了贯彻律师在场的规定，禁止该证人在审判中继续辨认，审判前辨认程序中辩护律师若不在场，审判中的再次辨认证据也是被禁止采纳的。与此同时，联邦最高法院也进行了利益权衡，如果检察官以清楚和有说服力的证据能够证明证人在审判中的辨认具有客观可信性，未受到审判前非法辨认的影响，包括审判前辨认和审判中辨认的两个辨认均有独立的来源的话，法庭仍然允许审判中的再次辨认，对再次辨认证据也可相应地予以采纳。联邦最高法院认为，若仅因为审判前的辨认程序未通知律师在场，就完全不允许证人在审判程序中辨认，其结果是非正义的，应当给检察官一个机会，以清楚和有说服力的证据举证，证明待证事实。这种利益权衡主要是考虑到有时候辨认人是犯罪嫌疑人的父母、兄弟，或者辨认人与犯罪嫌疑人相处的时间很长如绑架案中，辨认人有能力对被辨认人作正确无误的辨认，若仅仅因为前一个程序中的违法没有通知律师到场，就禁止此类辨认人作任何辨认，对于真实的发现确实不利而且使得诉讼程序有失公平性。因此，若检察官能证明审判中的再次辨认有独立的来源，足以认定辨认人有能力在审判中作出客观9/16真实可信的辨认，而不受前一非法辨认的影响时，例外地允许辨认人继续在审判中辨认。在德国的司法实践中，重复辨认证据在证据法上无证据能力。法院永远只能对第一次的辨认证据做出审查，因此第一次的辨认如有瑕疵，即无法补正。法院于判决中亦肯定这些判断的基准。如在德国1961年的一个判例中，有两个分别为11及13岁的小孩在侦查过程中在50张照片中指认犯罪嫌疑人，但犯罪嫌疑人却拒绝接受本人指认。在随后的一个偶然的场合里，犯罪嫌疑人遇上这两个小孩而被指认。法院认为这是重复辨认证据而否定其证据能力，并在判决中强调“尤其对一小孩而言，殊难抗拒诱导”。与美国从程序方面规定辨认笔录的可采性不同，英国通过对于辨认笔录的形式和内容的规定来保障辨认笔录的可采性。英国1984年警察与刑事证据法守则D规定，对于列队辨认、录像辨认、证人当面辨认、出示照片、群体辨认等辨认情况都应当记录于专用表格上。对列队辨认必须用彩色胶卷进行拍照或制作录像，照片或录像的副本应在合理的时间内提供给犯罪嫌疑人或他的律师。对于群体辨认，应尽可能用彩色胶卷拍照或录像。如犯罪嫌疑人或他的律师提出要求，则必须在合理的时间内向他们提供一份照片或录像的副本。对于录像辨认所有参加录像拍摄及观看的，其姓名已为警方所知的人员的资料10/16须被记录在案。负责辨认的警官有责任妥善保管与案件有关的录像带，并登记它们的去向。如果辨认笔录在形式和内容上不符合上述有关规定，则辨认笔录不具有可采性。在意大利，法律要求，在笔录中记入辨认活动的进行方式，否则行为无效。法官可以决定通过照相、录像或者采用其他手段将进行辨认的情况记录下来。在俄罗斯，法律要求在笔录中应当说明进行辨认的条件和结果，并尽可能逐字逐句地叙述辨认人的解释。如果对人的辨认是在被辨认人看不见的条件中进行的，则在笔录中还应进行相应的说明。上述可知，美国法在处理辨认笔录的证据能力时，本着的是一种利益权衡，从程序规定方面加以考量，但这种权衡建立在一种十分谨慎的前提基础之上。这种做法可以达到与德国法在实践中的同样效果。英国、意大利、俄罗斯等国则是通过对辨认笔录的形式和内容的规定来决定辨认笔录是否具有证据能力。四、刑事辨认中国的问题与改进一我国刑事辨谈制度存在的问题考察我国立法例，96年刑事诉讼法在“侦查”一章中对辨认制度没有作出规定。之后，公安部和最高人民11/16检察院在总结司法实践经验的基础上，分别在程序规定第246条至第251条、诉讼规则第210条至第215条对辨认制度进行了规定，内容涉及辨认概念、目的，辨认对象，辨认原则以及辨认的一些相关程序。但是，程序规定和诉讼规则各自都只有6个条文，不仅显得粗疏简陋，条文间相互矛盾，而且法律层次低；不仅在规范形式与规则内容上存在机理缺陷，而且在制度实施层面也存在诸多功能失调。首先，在规范形式上，根据程序法定原则，对涉及到权力配置或权利抑制的诉讼规则应当由立法机关制定的刑事诉讼法来予以规定，而不能由其他机关制定的规范性文件加以规范。然而，辨认作为一种可能涉及犯罪嫌疑人诉讼权利，甚至极有可能影响诉讼结果的侦查行为，在我国，其批准、组织主体，实施程序却由最高人民检察院和公安部制定的司法解释和部门行政规章加以规定。尽管它们是在弥补刑事诉讼法辨认制度规定粗陋的前提下制定的，但仍不可避免地损害了我国刑事诉讼法的刚性权威。其次，在规范内容上，尽管诉讼规则和程序规定对辨认程序的一些具体实施细则做了相应规定，但两个规范性法律文件中存在着较多的条款冲突和非科学性条款，如诉讼规则第213条第2款规定“辨认犯罪嫌疑人时，受辨认人的人数不得少于5人，照片不得少于512/16张。”而程序规定第249条第2款规定，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认人的人数不得少于7人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认时，不得少于10人的照片；再如，对犯罪嫌疑人辨认的审批，程序规定要求应当经办案部门负责人批准，而诉讼规则则要求经检察长批准，后者的规定显然比前者要严格得多。同时，两个规范性法律文件对辨认程序的相关参加人员的权利保护都没有规定，使得辨认程序沦为一种获取证据的权力操作流程。如我国辨认程序不仅缺乏关于被辨认人的知情权、位置选择权以及律师帮助权的规定，而且对辨认程序中被辨认人之陪衬者的权利也缺乏应有关注，更缺乏对启动程序相关的一些权利限制措施的合理关照。第三，在规范实施层面，我国侦查实践中辨认程序的进行也存在着诸多问题，这些问题有些是因制度不规范造成的，有些则是操作者不遵从制度规则形成的。在侦查实践中，有的侦查人员在组织证人、被害人对犯罪嫌疑人进行辨认时，提供的辨认对象样本总数不足7人，甚至单独把犯罪嫌疑人提供给辨认人进行辨认；对物品的辨认则绝大多数没有坚持样本多数原则，而是把有关物品如凶器单独拿给辨认人辨认；进行照片辨认时，提供的照片不符合相关规定的要求，有的照片总数不足十张，有的虽然提供的照片在数量上符合相关规定的要求，但由于有同一人13/16的多张照片混杂其中，从而大大提高了将被辨认人辨认出来的概率。第四，从权利救济的层面看，我国刑事诉讼法、程序规定与诉讼规则都没有规定违法辨认给被辨认人权利造成侵害时的救济措施，也没有规定违法辨认的程序性制裁机制。这使得我国司法实践中实施违法辨认的情况经常出现，严重地侵犯了被辨认人的合法权益，也弱化了刑事辨认程序的刚性效力。二我国刑事辨认制度的改进对于一个国家来讲，任何一种制度的构建与改进都必须立足于本国国情。因此，在改进我国辨认制度时应当注意把握以下原则1尽管程序规定和诉讼规则在辨认程序的设置上存在着许多缺陷，但其中关于预先询问、辨认人秘密进行、样本多数、互不接触等制度、原则也不乏可取之外，甚至有些制度、原则在国外的立法中都尚未规定。如诉讼规则第211条关于辨认人故意作虚假辨认的责任告知原则。2尽管国外立法提供了确保辨认结果客观性和辨认程序公正性的运作机制，但这些仅仅是关于辨认程序的最低限度保障原则，不能照搬。应当看到的是，在辨认程序的设置上大陆法系国家和英美法系国家之间也存在着立法差距。一些大陆法系国家的辨认程序规定并不14/16完备，也缺少对相关权利的切实关注；相反，英美法系国家，尤其是英国的辨认程序却极为完备，值得借鉴。因此，改进我国辨认制度的关键在于如何借鉴国外的有益经验，落实“权利保留”和“程序法定”原则的要求，全面实现辨认程序的法定化。1贯彻程序法定原则。目前，我国现行刑事诉讼法之修改已被提上议事日程，应利用刑事诉讼法修改这一有利时机，将实践中运行良好，又能体现底限正义原则的一系列辨认制度、原则以法律的方式加以规定，提高辨认制度的立法层次，增强其刚性，以约束侦查人员的违法辨认，避免法律规范之间的矛盾与冲突。改进辨认制度的权力利配置体系。改进辨认制度的权力利配置体系应当着力关注以下方面1在我国，辨认程序中的辨认组织者由侦查