论授权一方当事人的民法规范兼论民法规范的配置技术

1/6论授权一方当事人的民法规范兼论民法规范的配置技术关键词授权一方当事人/民法规范/配置技术/类型内容提要授权一方当事人的民法规范，是指企业与中小企业、企业与消费者、雇主和劳动者、经济强者与经济弱者、男性和女性、年轻人和老年人等均未加任何区别。作为权利能力者，各个人格者的具体特性和能力都被舍掉了。仅仅在行为能力概念和无责任能力概念中，对社会的弱者、经济的弱者给予考虑。6平等原则的上述要求反映到合同法上，就是要坚持和贯彻“程序公正”的原则。根据“程序公正”的要求，除内容违背公共秩序和善良风俗外，合同的效力不应当取决于它的内容，尤其是，合同的生效并不是建立在约定的给付和对待给付即对价的平衡关系的基础上。正如学者海因克茨所指出的即使某人作了一个极其糟糕的交易，但只要合同缔结的程序合法，即任何一方当事人均享受了思考和负责任的决定的机会，那么当事人都应受合同的约束。这一基本思想在普通法中表现为这样一个形式合同不许因为“思考的能力不足”而被认定为无效，在相对于给付而存在的对价不再有任何意义时，合同也常常是有效的。因为这一原因，可以在“程序公正”和“内容公正”的法律规则之间做一2/6个区分，并建立如下原则当合同的内容有欠公正或者考虑不周时，则只能在订立合同的程序不公正时，将该合同视为无效。”7海因克茨还进一步指出如果导致订立合同的情况是不可反对的，并且双方都有负责任地进行认真考虑的机会，则不管合同内容如何它都是有效的，交易不利的一方也受其约束。至于在根据合同将能做什么和能够得到什么之间是否达到公平的平衡，都是无关紧要的，因为普通法规定，“对价不充分”并不足以使合同无效。LOCALHOST的确，即使其中一方履行的义务只是一粒“胡椒籽”，合同也是有效的。同样，“程序的”和“实体的”不公平之间的区别表明，前者可以导致合同无效，而实体的不公平则是无关紧要的。8正因为如此，民法尤其是合同法中，绝大多数的规范对法律关系的双方当事人都是一视同仁的，一般不会将法律的天平向其中任何一方当事人倾斜。然而，当企业面对丰富的劳动力资源强迫雇员接受极为苛刻的薪水、垄断企业利用自己的优势地位借契约自由之名任意在格式合同中增列免责条款，生产商和销售商也纷纷利用消费者在专业技3/6术上的无知而使其蒙受不利时，直接将形式合理性等同于正义的传统观点已经过时。由此看来，结果平等也并非毫无价值，相反，它是检视竞赛规则是否合乎正义的重要标准之一，尽管不是唯一标准。假使结果不平等超出了社会所认同的正义的范围，那么，修改竞赛规则的时机也就到来。无论宪法抑或法律，都不能一成不变，社会观念的演进，应当推动它们与时俱进，而不落伍。9事实上，“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分，”10也“不排斥依合理根据设定差别规定。”11就这样，与“具体人格登场”相配套的一种独立类型的民法规范授权一方当事人的规范，就有了它在民法规范体系中的合理位置。授权一方当事人的规范在民法中的确立，不仅可以有效克服由“抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，而且也扬弃了任意性规范过于“柔弱”的先天不足，并缓和了强制性规范的僵硬性。这类规范将法律行为效力的决定权赋予了经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人。它在表面上是结果平等对形式平等的替代，实质上只是对形式平等的一种修复。因为形式平等的假定前提之一就是法律关系的双方当事人在经济实力、知识、经验等方面基本上大同小异。然而，在现实的社会生活中，当事4/6人的经济实力、知识和经验等方面的差异非常明显。尤其是二十世纪以来，随着HTTP/CN/WEIZHANG/ID2关于倡导性规范不是独立类型的民法规范的详细论述，可参见钟瑞栋民法中的强制性规范公法与私法“接轨”的规范配置问题D厦门大学博士论文，3德迪特尔施瓦布民法导论M郑冲译,北京法律出版社,4龙卫球民法总论M北京中国法制出版社,5张俊浩,主编民法学原理M北京中国政法大学出版社,6崔建远,主编合同法M,北京法律出版社,7德康拉德茨威格特,海因克茨合同法中的自由与强制合同订立研究A孙宪忠译,梁慧星,主编民商法论丛C北京法律出版社,8德海因克茨欧洲合同法M周忠海,李居迁,宫立云译,北京法律出版社,9张俊浩,主编民法学原理M北京中国政法大学出版社,10德迪特尔施瓦布民法导论M郑冲译,北京法律出版社,11龙卫球民法总论M北京中国法制出版社,12梁慧星从近代民法到现代民法J中外法学,5/61997,2193013施瓦布指出，消费者和经营者的身份不是一种具有人身依附性质的身份，而是根据具体法律行为的目的上的关联关系而确立的身份。作为消费者，其订立法律行为的目的既不能被归入其经营活动也不能被归入其独立的职业活动。在这当中应当注意，职业目的只在涉及独立的职业活动时才不具有消费者特征。比如，一个人自己购买一套准备在工作时穿着的工作服，则他是作为消费者为此行为；而若是一个律师事务所的所有人为自己添置一件新的律师袍，则有所不同，因为在此情形，这个买卖行为属于独立职业活动的范围。参见德迪特尔施瓦布民法导论M郑冲译,北京法律出版社,2014徐国栋人性论与市民法M北京法律出版社,15英约翰密尔论自由M程崇华译,北京商务印书馆,16德康拉德茨威格特,海因克茨合同法中的自由与强制合同订立研究A孙宪忠译,梁慧星,主编民商法论丛C北京法律出版社,17德迪特尔施瓦布民法导论M郑冲译,北京法律出版社,18德迪特尔施瓦布民法导论M郑冲译,北京6/6法律出版社,19德卡尔拉伦茨德国民法通论M王晓晔等译,北京法律出版社,20李国光,主编中国合同法条文解释M北京新华出版社,21笔者认为，我国合同法中设立先履行抗辩权的规范实属多此一举，其规范功能可由预期违约制度完成。在笔者看来，抗辩权在本质上是违约责任的法定阻却事由，即享有抗辩权的一方即使没有履行合同义务，仍不构成违约，亦毋需承担违约责任。在负有先履行义务的一方届期未履行义务或者履行义务存在重大瑕疵时，其行为已然构成了预期违约，后履行一方通过预期违约制度便可维护自己的利益，而毋需等到对方在提出履行请求未果并要求后履行一方承担违约责任