论合同法上的可得利益赔偿(摘要)

论合同法上的可得利益赔偿（摘要）吴行政一、主要内容简述论合同法上的可得利益赔偿是第一本系统、专门研究合同法上的可得利益赔偿问题的书。可得利益赔偿是合同法律制度领域十分重要的问题，也是司法实践中的难点和盲点。在国外，无论是美国学者富勒（Fuller）、E艾伦范斯沃思（EFarnsworth），还是英国著名教授PS阿狄亚（PS Atiyah）等，都强调了合同法的基本原则之一，就是作为对违约进行补偿，原告有权获得他或她许诺的价值，而通过给与这种损害赔偿，法律旨在保护期待利益，也就是将原告置于被告如同履行了许诺他应该获得的位置。而加拿大学者彼得本森（Peter Benson）认为，他们只是简单地预设了期待救济是一种补偿这样一个前提，而没有探讨它的规范基础。保护当事人预期利益这一合同制度目的，在我国合同法第113条也予以了明确。赔偿可得利益损失的理论基础和依据到底何在？可得利益损失赔偿的限度在哪里？哪些可以作为可得利益予以赔偿? 合同法颁布之前，对于合同法上的可得利益赔偿的专门研究并不多，合同法颁布之后，也少有学者专注于此。然在依据合同法第113条和适用损害赔偿原理处理合同纠纷时，困扰司法者最多的莫过于可得利益损失赔偿问题。因此，明确可得利益的概念和内涵，厘清其与其他损失的关系，对其正当性进行进一步地分析，合同解除后是否支持可得利益损失，以及可预见规则、因果关系在可得利益赔偿中如何适用，确定可得利益损失的范围及计算方式等，对于合同法立法及审判实践无疑具有重要意义。 该书作者吴行政博士从事了十多年民商事审判实践，深深感受到该问题作为合同损害赔偿理论研究和审判实务中的一个盲点和难点，对其进行研究的必要性和重要性。在本书中，作者主要采用了比较法方法、法解释学方法、法规范分析与案例实证考察相结合等研究方法，对长期以来少有人问津的研究领域，即合同法上的可得利益赔偿问题进行了系统、专门的研究，将合同法中的基础理论与可得利益赔偿的研究融为一体，既有对可得利益赔偿的渊源、功能、价值等方面的基本原理剖析，也有对其具体规则的探讨，由此丰富并深化了可得利益的研究内涵和理论认知。同时，司法实践越来越呼唤对经验、审判实际认识的归纳、整理和总结，而法学研究中纯理论、纯思辨分析的局限性益发凸显。吴行政博士本着严谨负责的治学态度，收集整理了我国最高人民法院以及全国法院判决中涉及可得利益赔偿的大量典型案例，对合同法上的可得利益赔偿问题进行了深入细致地实证考察和研究，揭示了其中蕴含的法理和存在的问题，并结合我国的立法和司法实践提出了较为合理的可得利益赔偿制度建议。本书分上、中、下三篇共十一章。上篇共三章是对可得利益赔偿的一般理论进行研究；中篇共四章是对可得利益赔偿涉及的有关规则进行分析论述；下篇共四章是对各国可得利益赔偿的立法或判例进行比较以及我国的司法实践进行考察分析，并对我国立法和司法实践中存在的问题提出建议。本书具体章节的结构内容安排如下： 本书导论部分首先通过引用E艾伦范斯沃思和PS阿狄亚的话，指出可得利益赔偿在合同法上的重要意义，并对国内外有关概念的使用和区分进行了阐述，并说明本书使用可得利益概念作为研究对象的原因以及可得利益赔偿的性质特征。除此之外，导论还综述了我国可得利益赔偿研究的现状以及本书的研究方法、研究效果。第一章为可得利益赔偿的渊源考察。本章分二节，分别对可得利益赔偿的制度渊源和思想渊源进行探索和思考，力图从合同所有权交易理论衰亡、可得利益赔偿与对价理论、可得利益赔偿与契约自由观念及意思自治理论、可得利益赔偿与契约社会观念等方面，对可得利益损失赔偿相关理念和依据进行深入研究，以发掘可得利益赔偿及其规则设置的合同法理论基础和依据。第二章为可得利益赔偿的功能和价值分析。本章分二节，分别对可得利益赔偿的功能和价值进行了分析，指出我国合同法上的可得利益赔偿的基本功能包括补偿、激励、威慑功能，而可得利益赔偿的价值目标是多元的，包括对安全与效率的追求以及正义价值的实现。第三章是可得利益赔偿的经济学分析。本章分二节，先是对法经济学的理论基础和研究方法进行介绍，然后借用经济学对违约赔偿的研究成果，对可得利益赔偿从经济学的角度论证其在违约赔偿方式正当性、合理性与科学性以及对可得利益赔偿进行限定的必要性，并对可得利益赔偿的限定规则也进行了分析。第四章是对可得利益赔偿的限定规则进行研究。本章分三节，分别对因果关系、可预见性规则作为可得利益赔偿的限定规则进行了探讨。在第一节和第二节具体对因果关系和可预见性规则作为可得利益赔偿的限定规则的产生，判断标准和区别进行了分析，并明确在二者之中应将可预见性规则作为可得利益赔偿的基本限定规则。第三节中探讨了对信息披露义务和默示条款对确定可得利益赔偿的影响。第五章是对可得利益赔偿的确定性和证据规则进行研究。本章分四节，第一节对可得利益赔偿的确定性要求的产生、弱化及适用进行了论述，然后在二、三、四节根据证据法的原理，并结合可得利益的特征，对可得利益赔偿的证明标准、举证责任分配和证明方法进行了分析和论述。第六章是对可得利益赔偿的减少规则进行研究。本章分三节，分别对过失相抵规则、减轻损害规则以及损益相抵规则在可得利益赔偿的限定中能否具有作用以及该如何运用进行探讨。第七章是对可得利益赔偿的计算规则进行研究。本章分三节，探讨了可得利益赔偿是一般计算规则、计算方法和计算标准。对可得利益赔偿计算的定性及目标设定，对价值损失规则作为可得利益赔偿计算的初步性规则以及可得利益赔偿的限定规则在计算中的运用，可得利益赔偿的计算公式、计算方法和计算标准等进行了探讨和论述。第八章是对可得利益赔偿的立法及其判例的比较法考察。本章分三节，一是主要考察了大陆法系国家的法国、德国、日本以及荷兰、意大利、西班牙、瑞典、比利时等七个国家以及我国台湾地区在立法上对可得利益赔偿的相关规定，并对其在立法上没有规定但在判例和学说中存在的可得利益相关规则也进行了叙述；二是考察了作为英美法系代表的英国和美国在判例中发展起来的关于可得利益赔偿的相关规则，并对其制定法中存在的与可得利益赔偿相关的规定也进行了介绍；三是对欧洲合同法原则、联合国国际货物销售合同公约及国际商事合同通则中有关可得利益赔偿相关的规定也进行了介绍。第九章是对我国可得利益赔偿的司法实践考察。本章分四节，第一节主要是叙述我国可得利益赔偿司法裁判的立法依据；第二节则是对可得利益赔偿的合同法特别规定及特别法等限制的司法实践考察；第三节是对可得利益赔偿可预见性限定规则的司法实践考察；第四节是对可得利益赔偿的确定性及其证据规则的司法实践考察。第十章是我国可得利益赔偿的司法实践考察。本章分四节，第一节主要是可得利益赔偿减少规则的司法实践考察；第二节是可得利益赔偿计算规则的司法实践考察；第三节是合同解除与可得利益赔偿的司法实践考察；第四节是对可得利益赔偿司法实践中存在的其他问题进行了考察，诸如缔约过失责任赔偿范围是否包括可得利益损失以及哪些情形可以包括，可得利益赔偿与违约金、定金责任的关系，这些问题，立法都没有明确，而司法实践中对这些问题处理态度不一，笔者都进行了考察和分析。第十一章是关于我国可得利益赔偿立法及司法实践中存在的问题及其完善。本章分四节，综合本书前面关于可得利益赔偿的论述，并结合对我国立法和司法实践考察中所暴露的问题，逐一对这些问题提出了完善意见。第一节是对完善可得利益赔偿适用的责任形态提出建议，建议合同未成立以及一方当事人在缔约阶段的过错而导致的缔约过失责任以及违反后合同义务的损害赔偿范围应包括可得利益损失；第二节是对可得利益赔偿限定规则的完善建议，关于可预见性规则应区分“通常情形下”的预见与“特别情况下”的预见，对“特别情况下”的预见，并明确以债权人信息披露义务是否履行予以认定，可预见规则的适用应考虑排除故意或重大过失违约，明确可预见的内容为损害的类型而非损害的程度；另外建议立法应回应司法实践的客观需要，确立过失相抵规则和损益相抵规则。第三节是关于可得利益赔偿的确定性规则和证据规则完善，建议确立可得利益损失确定性规则，完善可得利益赔偿的举证责任分配规则和证明标准，并提出了具体的意见。第四节是关于完善可得利益赔偿的其他问题，该节主要是立法或司法解释应明确违约金的损失预定中应包含了可得利益损失的赔偿，并明确定金与可得利益赔偿可以并用，以及建议明确合同解除的损害赔偿包括可得利益损失，在可得利益赔偿计算中，明确可得利益计算可能会涉及的时间、价格标准。二、主要理论创新和学术价值其一，本书将合同法的基础理论与可得利益损失赔偿研究相结合，丰富了可得利益损失赔偿的理论研究内容，深化了对可得利益损失赔偿的理论认识。过去，对于可得利益损失赔偿的研究，多停留在概念、特征以及可预见性规则的限制和计算方面的探讨。对于可得利益损失赔偿的理论基础和依据则很少有人探讨或只是简单提及。对于可得利益损失赔偿涉及的理念问题的研究相对匮乏。本书则力图从合同法上的合同自由原则、意思理论、对价理论、信赖理论方面，对可得利益损失赔偿相关理念和依据进行深入研究，为丰富了可得利益损失赔偿的理论打下基础。其二，本书采用价值分析和价值论证的研究方法，对可得利益损失的价值和功能进行了分析论述，弥补了过去对可得利益损失赔偿价值和功能进行分析的空白。可得利益作为合同法上的损害赔偿问题，需要考察其正当性也即是合理性问题。假定可得利益赔偿是合理的，那么如何证成呢？对此，就需要回答可得利益赔偿为什么是合理的，即可得利益赔偿对实现某些价值目标的合理性，在实现特定目的上的合理性。而法的价值是蕴含在结构之中，处于相对稳定和单一的状态；法律功能是其结构在运动中的表现形式，通过功能的外化表现实现法律系统与外部环境的整合。相对于法律价值来看，其功能更具备多样化的特征。欲分析可得利益赔偿的价值合理性或正当性，需要研究可得利益赔偿的社会功能是什么。为此，本书对可得利益损失的价值和功能进行了分析论述，弥补了过去对可得利益损失赔偿价值和功能进行分析的空白。其三，本书将经济学的分析方法与法学研究方法相结合，对可得利益损失赔偿进行研究。法律，尤其是合同法，是为减少交易成本，尽可能地增加人们的利益从而提高整个社会福利水平而设计的，法律强制的主旨或标准在于，为促进人们的利益最大化行为提供激励。对法律进行经济分析，最大的特点就是突出对法律经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。可得利益赔偿为违约损害赔偿的主要方式和内容之一，在违约损害赔偿中是否就是最优的赔偿，如果是，其是否存在缺陷，应该如何限制。为此，本书将经济学的分析方法与法学研究方法相结合，对可得利益损失赔偿的方式选择以及相关限定规则进行了经济分析研究，从经济学的角度论述可得利益损失赔偿的正当性、合理性以及进行范围限定的必要性。其四，本书对可得利益损失赔偿的证据规则进行研究，弥补该问题上专门研究的不足。在法学研究上，实体法学和程序法学研究似乎泾渭分明，彼此很少从对方的角度考虑自己领域的问题。就可得利益损失赔偿诸如举证责任分配、证明标准而言，实体法研究者常认为其属于证据问题，应是诉讼法学研究的问题，而没有进行思考，而诉讼法学研究者则认为可得利益损失赔偿属于合同法问题，也不进行专门研究，从而导致可得利益损失赔偿的证据规则这一专门问题研究的欠缺。为此，笔者从可得利益的特征和证据法上的一般原理出发，对该问题进行了研究，以弥补该问题上专门研究的不足。其五，本书采用案例研究的方法，考察梳理分析了19992008年最高人民法院公报公布的有关可得利益损害赔偿的案例以及全国三十多个省和自治区的法院判决的有关可得利益损害赔偿的案例，揭示其中蕴含的法理及存在的问题，弥补我国对可得利益损失赔偿研究在司法实践考察上的欠缺。对现实的准确把握，是讨论的基础。在可得利益损失赔偿研究上，过去有人总是说审判实践中我国法院对可得利益损失赔偿大体上持否定的态度，不能说我国法院很少判决赔偿可得利益的做法都是错误的，其中也有合理的。那么，我国法院对可得利益损失赔偿大体上持否定态度的具体表现和理由是什么，哪些做法是错误的，哪些是合理的，存在的问题是什么？对于我们在司法实践中存在的问题的认知，有多少是基于想象，多少是应对现实，恐怕需要进一步探索。而这，需要对大量具体的案例进行考察分析。案例研究是应用法学研究的重要内容之一，在应用法学研究中，不论是对法律的理解与阐述，对法律规则的创设与构想，还是对具体案件的处理探讨，同样都离不开案例。因此，本书除采用对法条进行注释、解释等研究方法外，还收集整理了大量最高人民法院以及全国各省的法院判决的涉及可得利益损失赔偿的典型案例，进行了深入细致的分析，并去揭示其中蕴含的法理和存在的问题，避免凭借想象的问题盲目地进行研究，弥补我国对可得利益损失赔偿研究在司法实践考察上的欠缺，为立法和司法实践提供建设性的意见奠定坚实的实践基础。三、社会效益和学术影响该书是作者的博士论文改编而成，博士论文参加盲评是全优，答辩全优，在2009年度被评为中南财经政法大学优秀博士论文。该书也是中南财经政法大学国家重点学科民商法学211学科项目建设的成果之一，作为首期“南湖法学文库”学术专著，于2011年10月由法律出版社出版。该书作者曾选取该著作中一小节内容改编成论文参加由最高人民法院主办，国家法官学院、中国应用法学研究所和人民法院出版社共同承办的全国法院第二十三届学术讨论会，论文题目为：可预见性与确定性：合同法上可得利益赔偿的规则选择兼谈我国第113条在司法适用中的尴尬，2011年12月获全国