小产权房的法律透析

小产权房的法律透析杨天红 马 晶 作者简介.杨天红(1986-),男,安徽庐江人,重庆大学，主要研究方向为民法;马晶(1984-),女,江苏徐州人,重庆大学,主要研究方向为经济法.联系方式.电话:,邮箱:.（重庆大学法学院）摘 要：20世纪90年代中期，“小产权房”开始陆续出现，当时主要是一些演艺明星、艺术家、离退休人员等为了休闲或养老到城市郊区买地盖别墅，或者直接购买农民住房加以改造。当时购买的人比较少，“小产权房”没有形成规模，所以并没有引起社会太多关注。但在近些年来，随着房地产市场的持续走高，房价居高不下，因而价廉的“小产权房”在许多城市出现成片发展的趋势，发展迅猛，销售火爆。“小产权房”顾名思义，说明该种房屋具有某方面的瑕疵，但“小产权房”之小，并不在于房屋的物理形态，而是指“小产权房”在产权上存在着瑕疵，即“小产权房”由于存在着与法律有抵触的地方，而不能像产权房那样受到法律的一体保护。因此有必要在分析“小产权房”产生瑕疵的原因以及在区分两种形态的“小产权房”基础上，通过法律解释等方法为产权房的法律规制提供一种途径。关键词：小产权房，权利瑕疵，法律规制“小产权房”在去年一度是民众、报刊杂志讨论的热点问题。今年，在沉寂了一段时间之后，随着天津的“宅基地置换”政策和深圳市关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定的出台，关于“小产权房”的问题再度引起了争论。为了进一步深化该问题的研究，有必要对“小产权房”的相关问题再做一次理论的梳理。一、中国语境下的“小产权房”的特殊含义同我国绝大多数法律概念不一样，“小产权房”不是一个舶来品，而是在中国法治的本土资源中诞生的。从严格意义上来说，“小产权房”并非是一个法律术语，其得名的由来源于百姓、传媒等对这种土地使用权有瑕疵的房屋的一种戏称 从某种意义上来说,，在以“戏”开头的词语结构中，比如“戏说”、 “戏谈”,其更多的反应的是一种草根语言,而非一种官方话语,也即“小产权房”并非得到法律的认可,即使是一种否定性的评价.虽然在早先国务院办公厅发出关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知中已经出现“小产权房”一词,但是从得名看, “小产权房”还是来自民间.，其反映的是在中国政治背景下的一种独特的土地所有权和使用权制度的无奈。我国基于政治背景选择的土地制度从立法上看，可以用几句话概括为：所有权与使用权两相分离，所有权二元 所谓所有权二元,指的是在我国,能够成为土地所有权的适格主体只有国家和集体,对于二者的权利范围,立法的通行模式是:具体规定集体所有权的范围,之外的为国家所有权的范围.，使用权多元。所有权禁止任何形式的交易，使用权受到法律规定的严格限制与制裁。此外根据我国相关法律的规定，不仅使用权的权利变动须遵循法律的规定，对于土地使用权物理形态的使用也需遵循一定的法律规定，这一点，将在下文讨论。苛严的土地制度与市场交易的便捷性，法律规范的稳定性与经济活动的快速性要求之间产生了缝隙，在缝隙之中，便产生了很多变体，而小产权房也便即是产生于这种隙缝之中。根据我国现行法律，一个完整的房屋产权应包括无瑕疵的土地使用权和房屋所有权，如果缺少其中之一，房屋产权便是不完整的，这也就是我们所说的“小产权房”。一般来讲，在土地使用权和房屋所有权中容易出瑕疵的是土地使用权，至于房屋所有权，由于其对土地的附属性，决定了其归属通常附随于土地使用权。刻下，对于“小产权房”有三种解释，而这三种解释的前提都是以土地使用权的归属为前提：第一种解释是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割 来的。 第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的 ，不用再缴土地出让金的叫“大产权”，要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是“小产权房”。 第三种解释是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫“大产权”，国家不发产权证的，而是由乡镇政府发证书的叫“小产权”，又被称为“乡产权”，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。第一种和第二种解释下的小产权是合法的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金就可以自由买卖，其法律规定较为明确。而对于第三种意义的小产权房的法律属性则存在较大争议。本文所要讨论的也就是这第三种意义上的“小产权房”。此外，对于“小产权房”，根据其不同的开发模式，还可细分为在宅基地上的“小产权房”与集体所有非建设用地上的“小产权房”。前者指在农村村民的宅基地上建造房屋，并以其出售给城镇居民；后者通常是指村集体以农村集体建设用地为由建设一批房子，然后交由房地产开发商进行房地产开发。二、“小产权房”的权利瑕疵分析同样是房屋，为何产权有大小之分，这里涉及到我国在房地产开发中的一系列制度，下面将从房地产开发用地制度、房地产开发制度、房地产交易制度和房地产登记制度四个方面对“小产权房”的权利瑕疵进行分析：（一）从房地产开发用地制度来看 根据土地管理法的规定，可将我国的土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。其中，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等，未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。而根据所有权形式的不同，建设用地可分为国有建设用地和集体所有建设用地。根据用途的不同，建设用地还可以分为房地产开发用地和其他建设用地。房地产开发用地是指用于房屋建设及相关建设的土地。对于不同用途和不同所有制之下的土地，其流转和使用必须遵循相关法律的规定。国家实行土地用途管制制度：国家相关职能机构编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。根据土地管理法第43条的规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。即房地产开发企业进行房地产开发，只能申请国有土地。同时该法第44条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地专用审批手续。从上面的规定我们可以看出，若房地产开发企业在集体所有的非建设用地上进行房地产开发，对于土地使用权的取得，应经过以下几个程序：1、 办理农用地转用审批手续（1）农用地转用审批机关省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目，国务院批准的建设项目，占用土地涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准；在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准；上述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。（2）农用地转用审批程序征用农用地的，应当先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准范围内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，超过征地批准权限的，另行办理征地审批手续。2将集体土地征收为国有土地农村集体所有制土地，不得直接用于房地产开发，如果农村集体所有制土地要进入房地产开发用地市场，必须符合土地利用总体规划，经过县级以上人民政府征收农村集体土地，使之成为国有建设用地，然后按协议、招标、拍卖方式，才能进入房地产开发用地范围。3通过土地使用权出让取得建设土地使用权在这种开发模式下，房地产开发企业取得土地使用权不仅耗资巨大，而且由于房地产开发用地法律规制甚为严格，竞争性特别强，土地价格不断增高，导致房地产价格越来越高。在一些大城市，一些实力不强的开发商，便直接同农村集体组织产生土地交易关系。高昂的土地成本催生了天价的商品房。而“小产权房”之所以价廉，也正是因为该项房屋的土地成本几乎可以被略去。如前文所述，“小产权”房的开发模式有两种，对于在农村宅基地上所见的房子，通常只要取得乡镇有关机关的批准即可，而对于在非集体建设用地上以集体公益名义所建的房子，根据土地管理法第45条的有关规定，只需办理农用地转用审批手续即可。当然，对于此种模式下所建设的房屋很难说成是“商品房” 所谓商品房,是指房地产开发经营企业,经批准用于市场出售而建造的房屋.以该种房屋进行房地产交易，从交易的标的物上来看，标的物存在着不合法性。也即是说从房地产开发用地角度来看，“小产权”房作为商品房进行交易存在着土地使用权的瑕疵 至于在宅基地上建造房屋进行销售的行为,将在房地产交易制度中讨论.。（二）从房地产开发制度来看 对于房地产开发，根据我国城市规划法第二十九条的规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从项目管理。”房地产开发是城市开发建设的重要组成部分，必须严格执行城市规划，这也是城市规划得以落实的重要保证。在房地产开发中严格执行城市规划，集中体现在执行“一书两证”制度上，即：房地产开发项目的选址工作，应当有县级以上人民政府城市规划行政主管部门参加，并取得建设项目选址意见书；在城市规划区内进行房地产开发，房地产开发单位应当依法向县级以上人民政府城市规划行政主管部门领取建设用地规划许可证；在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，房地产开发单位应当向县级以上人民政府城市规划行政主管部门领取建设工程规划许可证。在小产权房中，由于其是以乡（镇）村公共设施、公益事业为由而进行的房屋建设，只需经乡镇级人民政府审核，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准年限，由县级以上地方政府批准即可，并没有按照城市规划法的规定取得“一书两证”，这是有违法律规定的， 中华人民共和国城市房地产管理法第2 条第一款规定:在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的使用权,从事房地产开发、房地产交易、实施房地产管理,应当遵守本法.因此可以说小产权方是违章建筑。（三）从房地产交易制度来看 房地产交易，有广义与狭义之分。从广义上讲，房地产交易是指一切房地产权属的流通。从狭义上讲，房地产交易仅指房地产转让。本文所指的是狭义。房地产转让属于一种典型的民事法律行为，即合同行为。判断一个行为是否有法律效力，通常有以下几个标准：（1）当事人有行为能力（2）当事人意思表示真实（3）不违反法律的强行性规定以此看来，在小产权房交易中，房屋买卖合同完全符合法律的规定，因而小产权放买卖的合同应该是完全有效的。的确，小产权房买卖和同是完全有效的 当然,对于那种在宅基地上建房的,由于违反了城镇居民不得到农村购买房屋的规定而无效外.，但是在这里，有必要探讨一下负担行为与处分行为，因为这二者共同构成了一个完整的交易。负担行为与处分行为二者的划分标准是依据法律行为所产生的实际效果。所谓负担行为，是指使一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为，其首要义务是确立某种给付义务，即产生某种“债务关系”； 而处分行为则是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。理论通说认为，处分行为包括物权行为及准物权行为。这二者的区别主要体现在三个方面：第一，客体不同。处分行为适用客体确定原则，即最迟在处分行为生效之时，处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定；而负担行为则无此要求，负担行为在债务具体化为特定的物件之前就已经有效。第二，是否要求有“处分权”不同。处分行为以处分人有处分权为生效要件；而负担行为因为其在债务具体化为特定的物件之前就已经有效，所以并不以对其具体化的客体有处分权为必要。第三，是否需要公示的要求不同。对于物权法上的处分行为（仅仅对于物权法上的处分行为），适用公示原则。在通常情况下，处分行为必须通过某种公示手段（登记或交付）对外表现出来；而负担行为则不需要公示即生效。我们从第二点区别可以发现，对于处分行为，处分人必须有“处分权”，处分权可以基于所有权，也可以基于使用权等他项权利。而在小产权房中，开发商并没有对土地的处分权，因此房地产买卖合同仅发生负担行为的效力，并不能发生处分行为的效力，也即当事人之间并没有发生所有权转移，购房者并没有取得房屋的产权。 此外,对于不动产交易,我国采取的是登记生效主义为原则,登记对抗主义为例外的立法模式.也即对于房地产交易,登记是房地产变动的权利生成要件,不登记,权利不发生变动的效果,至于登记,见下文.（四）从房地产登记制度来看在我国，根据法律的相关规定，房地产的权属需进行登记，即不动产登记制度。所谓不动产权属登记，是指房产、土地行政主管部门对各项房地产权利进行审查、确认、发证的各种职能活动。房地产权属登记又可以分为初始登记和变更登记，前者指对房地产权属进行初次登记，通常是房地产开发商或其他所有人对于其所建房屋进行登记，后者则是指在房地产权属发生变动后对房地产权属进行的登记。二者登记的效力是不同的 ，对于初始登记，登记是进行房地产处分行为的要件，即非经登记所有人可以取得房地产的产权，但是不得进行处分行为包括买卖，互易等；而在变更登记中，登记则是作为权利生成要件，即对于房地产进行变动的，非经登记，不发生产权变动的效力。我国城市房地产管理法第61条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。即在我国房地产权属登记一般包括土地使用权登记和房屋所有权登记，而土地使用权初始登记又是作为房地产所有权登记的前置程序（第二款），在变更登记中，房屋所有权发生变更登记后，须凭该变更证明办理土地使用权变更登记，如此才能取得一个完整的房屋产权（第三款）。但在“小产权房”中，该房屋的产权却并不能进行登记，这里涉及到一个登记请求权的问题。对于登记请求权的性质，学者们认识不一，主要有两种学说：一为物权请求说，认为登记请求权本质上是当事人基于 其对标的物所享有的物权而产生的一种请求权；二为债权请求权说，认为登记请求权本质上是一种债权，这种债权是基于当事人之间的具有的物权变动内容的合同而产生的。 【日】田山辉明.物权法M.陆庆胜译.法律出版社,2001.55.徐俊峰.更正登记制度研究J，蔡耀忠.中国房地产制度研究M.法律出版社,2003.222-223.但不论登记作为何种性质，欲在登记簿上造册，请求权人必须向登记机关提交相关证明，根据物权法第十一条的规定：当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。在“小产权房”中由于其在开发用地、开发、交易上存在着瑕疵，导致申请人无法提供权属证明，也即无法在登记机关进行登记。 当然,在“小产权房”中有一种变相的登记,即在乡镇的产权簿上登记,这也就是“小产权房”又被称为“乡产权房”的原因,但是登记在乡镇产权簿上,在物权法上来讲,如同没有登记一样,购房者的利益在受到侵害时也是无法受到法律保护的,至少在物权法上是受不到法律保护的.不能登记对于受让人来说即意味着不能取得房屋产权，其享有的只能是一项债权，这种债权的效力甚至都不及于租赁权的效力。三、“小产权房”的法律思考当前，对于“小产权房”，无论是法律上还是政策上皆是持否定态度。二00七年十二月三十日，国务院办公厅发出关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知，通知中明确强调要严格规范使用农民集体所有土地进行建设，对于“小产权房”禁止买卖。这一处理方法无疑是对于具有里程碑意义的中华人民共和国物权法以一记响亮的耳光。中华人民共和国物权法中以明确的法律规范对于物权予以平等保护，即物权平等保护原则 中华人民共和国物权法第四条规定:国家、集体、私人的物权和其他人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯.这一条被认为确认了物权平等保护原则.。对于小产权房与产权房这两种在不同土地所有权形态（即国家所有的土地和集体所有的土地）上所建的房屋，立法上却予以差别对待，仅保护国家所有的土地上的产权房，而否定集体所有土地上的“小产权房”，这种区别待遇对中华人民共和国物权法无疑是发起了严峻的挑战。但我们不应忽视的是土地这一自然资源的自然属性和社会属性。从土地的自然属性来看，作为一种不可再生资源，土地资源的利用强调的是其可持续利用，而不是竭泽而渔，这就需要我们在利用土地时，制定一个合理的规划，从而确保土地资源的长久性与稳定性，中华人民共和国土地管理法承载了这一重任。而“小产权房”则是只为了解决住房问题，却忽视了利用土地的法律程序，