劳动保障法律法规实务

劳动合同新法新规,市人力资源和社会保障局劳动关系监察处林生俊2015年4月,目录,企业规章制度劳动合同制度劳动合同三个阶段的义务多重劳动关系的执行未签订书面劳动合同的法律后果劳务派遣新规解读劳动合同变更劳动合同中止的特别规定防暑降温保护有法可依,劳动合同解除劳动合同终止经济补偿问题特殊人群的经济补偿劳动合同的违法解除和终止合同随附义务培训及服务期规定竞业禁止制度工作时间带薪年休假约定不明工资的确定加班工资问题,案例,员工严重违纪时可以解除劳动合同小刘是某市供电公司职工，工作业务强，兢兢业业，踏踏实实，深得领导器重。后来随着慢慢成为部门业务骨干，人就慢慢骄纵起来，常常在办公室高谈阔论，影响其他同事做事，为此，公司领导曾经委婉建议稍加收敛，培养团队精神。但小刘一向是“虚心接受，坚决不改”，仍然我行我素，随着其它员工越来越多的投诉，公司领导也越来越不满。一天上午，小刘竟然当着其它同事的面对一位年轻的女同事出言不敬，颇有挑逗之意，女同事不堪羞辱，伏在办公桌上哭了起来，小刘不顾周围几位男同事的怒目，言语竟然更加放肆，一位男同事实在看不过去，出口指责小刘，警告他尊重他人人格，不要素质太差，小刘听了勃然大怒，冲过去一只手一把扯住那位男同事的头发，另一只手握紧了拳头捣向其肚子，幸亏其它同事及时将小刘用力拉开，那位男同事才没有受伤，小刘被拉开后仍不觉得泄气，突然转身抓起那位男同事放在办公桌上的业务合同一把撕烂。尽管由于公司补救及时，没有因合同撕毁而造成太大损失，但此事在员工中间已产生了恶劣影响，公司也忍无可忍，鉴于小刘的行为严重违犯公司的劳动纪律及规章制度，因此公司作出了解除与小刘的劳动合同的决定并当面通知了小刘。,案例,一个月以后小刘一纸诉状将公司告上了劳动仲裁庭，要求裁决撤销公司解除劳动合同的决定，恢复双方劳动关系，并赔偿自解除劳动合同至恢复劳动关系期间的工资损失。庭审中小刘认为公司对其作出解除劳动合同的决定过重，自己的行为还不足以被解除劳动合同。公司则认为小刘在工作时间、工作场所滋事打人且撕毁公司业务合同，严重违犯公司的劳动纪律及规章制度，公司根据规章制度作出了解除劳动合同的决定，依据充分。仲裁庭经审理认为，公司的规章制度是经过职工代表大会讨论的并已经向职工公示送达，依据规章制度小刘的行为已经构成规章制度中严重违反的情形之一，公司作出解除与小刘的劳动合同的决定，事实清楚，依据充分，故裁决对小刘的仲裁请求不予支持。,规章制度,一、用人单位行使职工管理权的历史1982年国务院颁布实施企业职工奖惩条例。条例诞生于以公有制经济为主体的年代，劳动者与企业之间不是平等主体的关系，而是不平等的行政隶属关系，因此国务院颁布了企业职工奖惩条例，以行政法规的形式赋予了企业对劳动者进行处分的特权。企业拥有对职工绝对的行政处分和经济处罚的权利。“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款”2008年1月15日被废止，这是我国经济社会发展，非公有制经济不断壮大，民事主体平等观念一步步深入人心的必然结果。问题：企业职工奖惩条例废止了，企业再依据该行政法规的授权对劳动者进行处分就失去了依据。那么，是不是企业从此就不能再对有过错的劳动者进行行政处分了呢？1、企业是依据劳动保障法律法规拥有用人单位主体资格的组织。用人单位和劳动者基于双方平等协商一致的劳动合同形成法律意义上的劳动关系，职工让渡部分自由（接受管理）和劳动过程而获得劳动报酬；用人单位通过让渡劳动报酬而获得对职工的管理权和劳动成果。行使管理权的基本形式就是制定必要的规章制度。,规章制度,2、虽然国家不再以行政法规的形式赋予企业对劳动者进行处分的权利，但这并不意味着企业不能在规章制度中制订有关处分的措施。劳动法第四条，劳动合同法第四条第一款也规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”依法制订劳动规章制度既是法律赋予用人单位的权利，也是用人单位应履行的义务。法律并未对劳动规章制度的具体内容作出明确的规定，这主要是由用人单位千差万别的特点决定的，劳动规章制度只能由用人单位根据单位的实际情况和工作特点具体制订。我们认为，劳动规章制度中完全可以包含奖惩的内容，这是劳动纪律的一部分，也是“保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”的有效措施，并不违反劳动法和劳动合同法。3、重点在于企业制订的规章制度是否具有法律效力，是否对劳动者具有约束力。因此，在条例废止后，企业仍然能对劳动者进行处分。不同之处在于，废止前，企业对劳动者进行处分的权利来源，是国家行政法规的直接授权，企业可以直接援引该行政法规的有关规定对劳动者进行处分；但在废止后，企业若再对劳动者进行处分，则需要企业“依法制订”劳动规章制度，并在劳动规章制度中对有关处分的事项予以明确。特别强调的是“依法制订”，若用人单位不能证明劳动规章制度的程序合法、内容合法和已经向劳动者公示，那么，企业再对员工进行处分就是违法和不当的。,规章制度,劳动合同法第四条条例第四条、第二十二条劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,规章制度,劳动合同条例第4条用人单位应当保障劳动者的人格尊严、安全健康和获取劳动报酬、参与民主管理等权利，不得通过制定规章制度免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者合法权利。劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度，按照劳动法律、法规的规定和集体合同、劳动合同的约定行使权利、履行义务，不得损害用人单位的合法权益。用人单位依法制定、修改或者决定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，应当主动、如实告知劳动者，或者采取公告栏、书面文本、电子邮件、本单位网站等便于劳动者知晓的方式公示。劳动合同条例第22条用人单位和劳动者对劳动报酬、劳动条件等没有约定或者约定不明确的，双方可以协商；协商不成的，按照下列规定确定：(一)实际劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度及集体合同规定标准的，按照实际履行的内容确定；(二)实际履行的内容低于用人单位规章制度或者集体合同规定标准的，按照其中有利于劳动者的最高标准确定；(三)没有规章制度和集体合同，或者规章制度和集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。（新增）用人单位规章制度和集体合同规定的劳动报酬、劳动条件等不得低于国家规定的标准。,规章制度,一、概念：用人单位制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则，包括了用人单位经营管理的各个方面。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。年月劳动部颁发的劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知二、性质：制定劳动规章制度体现了用人单位对劳动者指示命令权和惩戒权。劳动关系的从属性是用人单位对劳动者指示命令权和惩戒权的来源。用人单位将命令指示规范化、规则化，就成为内部规章制度，可以用来约束从属于己方的劳动者，并对违反规则的予以惩罚。,规章制度,三、规章制度内容：直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项主要有劳动标准（劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等）、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等。（劳动合同法第4条第2款）。应当在合法的前提下，体现权利义务的一致、劳动者利益与劳动效率并重、奖励与惩罚相结合，纪律面前人人平等原则。,规章制度（合法要件）,规章制度（程序要件）,1、讨论方案：应当经职工代表大会或者全体职工讨论最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定：“用人单位根据中华人民共和国劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”2、平等协商：提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。3、自主确定：单决与共决，形式共决事实单决4、公示告知：劳动合同法，公示或者告知劳动者（不具体、缺乏操作性）；条例应当主动、如实告知劳动者，或者采取公告栏、书面文本、电子邮件、本单位网站等便于劳动者知晓的方式公示。（操作性强）（培训签到、培训手册、证据留存）新入职员工的培训，送达告知规章制度,规章制度（实体要件）,1、订立主体适格：用人单位，内部管理机构或授权机构，如：董事会、监事会、企业工会2、内容合法合理：合同法规定笼统，主要规定了合法性。关于合理性，视实际情况，主要有劳动争议仲裁委员会确定“应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”条例对劳资双方都有要求：用人单位应当保障劳动者的人格尊严、安全健康和获取劳动报酬、参与民主管理等权利，不得通过制定规章制度免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者合法权利。免除社保、工伤等义务劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度，按照劳动法律、法规的规定和集体合同、劳动合同的约定行使权利、履行义务，不得损害用人单位的合法权益。劳动法第八十九条规定：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、符合公序良俗,规章制度（效力比较）,1、与集体合同比较用人单位规章制度与集体合同不一致的，按照集体合同执行。2、与劳动合同比较劳动合同是对个别劳动关系的约定，而规章制度是对集体劳动关系的规定，用人单位不得以规章制度单方变更劳动合同。理由：规章制度是企业行使管理权的自留地，是用人单位行使管理权的重要机制，事实上的单决制，用人单位单方意志较强。集体合同是劳资双方平等协商的结果，双方意志体现。3、原则：一是遵循劳动合同效力优先原则。二是遵循有利于劳动者的原则。4、法律链接：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第16条：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”,规章制度案例,员工严重违反规章制度，是否可以解除？案情安某是某中外合资酒店动力部配电房的电工，与该酒店签订了为期20年的劳动合同。工作不久后，酒店下发了经酒店职工代表大会通过并与工会协商后确定的规章制度员工手册，其中规定：“职工有下列情况之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可解除劳动合同：（1）无故旷工连续5天，一年内累计旷工超过10天的”几个月前，安某因在外为一个建筑公司干私活，曾连续旷工过1周，但公司未予追究。最近，又有一个建筑公司找到安某，想临时雇佣他到外地一个工地做几天电器安装工作。安某心想，这又是一次捞取外财的机会，自己不能放过。于是，在他和建筑公司老板谈好条件后，便一口答应下来。不过，安某没有想到，这一次“走穴”干私活的代价居然是：丢了自己的本职工作。由于安某本人承揽了建筑公司的私活后，就在建筑工地一连干了7天，也没跟酒店请假。酒店对安某的无故缺勤给予旷工处理。安某干完私活回酒店上班时，以为自己就旷工一事做个检讨也就过去了。他态度诚恳的写了一份很长的书面检查。但没想到，1个星期后，酒店召开了全体职工大会，会上宣布了解除安某劳动合同的决定。安某不服，认为酒店仅依据内部的规章制度就做出解除劳动合同的处罚决定，是违法的。,规章制度案例,分析酒店的做法是正确的，安某作为酒店的员工，就应当遵守酒店的内部规章制度和各项纪律，但他明知故犯，严重违反了酒店的规章制度员工手册，酒店依据内部规章制度对其进行处罚是有理有据的。劳动合同法第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。案例中的公司依法定程序的规章制度员工手册中，明确禁止员工旷工，并规定，员工无故旷工连续5天，一年内累计旷工超过10天的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可以解除其劳动合同。安某为了干私活，连续旷工6天，属于严重违反公司规章制度的行为，按照上述劳动合同法第39条中的规定，公司有权解除其劳动合同。因此，酒店的决定是正确的。,劳动合同部分（劳动关系建立）,用工之日、劳动关系建立、劳动合同订立、劳动合同生效用工之日劳动关系建立用人单位应当建立职工名册备查。用工之日一个月内签订书面合同书面通知签与终止不用支付经济补偿劳动合同签订劳动关系建立劳动合同生效，签字盖章，各执一份用人单位安排劳动者参加上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。事实劳动关系：关于劳动关系确认事项几大要素,劳动合同部分（劳动关系建立）,法律链接：劳动合同法第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,劳动合同部分（劳动关系建立）,法律链接：劳动合同法实施条例：第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同,劳动合同部分（劳动关系建立）,法律链接：江苏省劳动合同条例：第十二条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同同时使用中文和外文文本的，合同内容应当一致，不一致的以中文文本为准。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位应当自劳动合同订立之日起五个工作日内将文本交付劳动者本人，不得扣押。第十三条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者参加上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。,劳动合同部分（实习生特别规定）,一、实习生概念是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动的人员。二、相关规定：（学校、用人单位和企业责任的区分）劳动合同条例第42条1、学校责任：（1）学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。（2）学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。2、用人单位：（1）用人单位接纳全日制在校学生进行实习的，应当遵守法律、法规和国家有关规定，提供必要的劳动条件和安全健康的劳动环境，不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动，以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。（2）用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中发生事故。,劳动合同部分（实习生特别规定）,3、企业：（1）企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。国家另有规定的，从其规定。（2）企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。（3）企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。（4）企业不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。三、普遍规定：江苏省劳动保护条例第31条禁止使用未满十六周岁的童工。对未满十八周岁的未成年职工，企业事业单位不得安排其从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；不得安排其加班。,劳动合同部分（实习生特别规定）,四、罚则劳动合同条例第57条企业违反本条例规定，安排学生顶岗实习总时间超过十二个月、每日超过八小时或者每周超过四十小时的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门责令改正，并可以按照受侵害学生每人一百元以上五百元以下的标准处以罚款。企业违反本条例规定，克扣、拖欠顶岗实习学生实习报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门责令限期支付实习报酬；实习报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令企业足额支付实习报酬，并按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向顶岗实习学生加付赔偿金。劳动合同条例第58条顶岗实习学生在劳动过程中发生意外伤害，因没有按照规定办理意外伤害保险或者意外伤害保险金不足以赔偿的，由企业承担赔偿责任；组织实习的学校未尽到管理职责的，应当承担补充赔偿责任。,劳动合同部分（试用期）,一、试用期期限（1）完成一定工作任务为期限的或者合同期限不满三个月的，不得约定试用期；（2）三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（3）一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；（4）三年以上和无固定期，试用期不得超过六个月；二、试用期次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期三、试用期工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准四、试用期劳动合同的解除：只在劳动者有劳动合同法第39条（单位可单解的）和第41条第1项、第2项规定（不胜任的）的情形解除；外用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。五、试用期中止创设试用期中止概念，职工医疗期最低3个月，实践操作有待观察。条例第15条劳动者在试用期内患病或者因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。,劳动合同部分（试用期）,六、试用期法律风险：（1）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（工资为合同期工资、解除权、浪费一次固定期）(2)违法约定试用期的，责令改正；违法约定的试用期已履行的，按劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；法律链接：劳动合同法第83条。（3）利用试用期限临界点刻意延长利用试用期的，如合同期限设定为三年零一天，将试用期从不超过2个月可延长到6个月。风险：终止合同时多付半个月工资；（4）约定两次以上试用期，已履行的超过部分付赔偿金；（5）劳动者试用期解除合同，培训费的承担问题，无需支付。（劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发1995264号）（尽量不在试用期内培训或协商缩短试用期）,劳动合同部分（未签书面后果）,劳动合同法实施条例5、6、7条（1）事实用工1个月：履行二次书面通知义务（2）事实用工212个月：补订劳动合同：赔偿；劳动者终止劳动关系：赔偿+经济补偿（0.5-1个月工资）（3）事实用工12个月以上：补订无固定期限劳动合同：赔偿（11个月工资）；劳动者终止劳动关系：赔偿（11个月工资）+经济补偿；（4）用人单位拒绝补订劳动合同：赔偿+经济补偿2法条链接：劳动合同法第82条条例第52条（5）符合无固定期条件下的未签劳动合同的处理,劳动合同义务和法律风险,劳动合同签订、履行和解除过程中劳动者的义务主要有：1、在应聘过程中的诚实说明的义务；2、遵守安全生产制度；3、遵守用人单位规章制度；4、提高职业技能；5、遵守职业道德；6、全面履行劳动合同；法律依据：劳动法第三条：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。,劳动合同义务和法律风险,一、劳动合同签订前的先合同义务1、义务：在应聘过程中，未尽如实说明的义务或者有弄虚作假的行为，会给今后劳动合同实际履行留有隐患。说明义务如：学习经历、技能状况、就业情况、竞业限制和健康状况等；提供义务：居民身份证、学历证书、职业技能证书、其他证件简历等。法律依据：劳动合同法第八条用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。条例第11条劳动者应当按照用人单位的要求，如实说明与劳动合同直接相关的就业现状、健康状况、竞业限制等情况，如实提供自己的居民身份、学历、工作经历、职业技能等证明。2、法律风险：不符合录用条件，劳动者虚构教育或者工作经历以取得用人单位的认可。这种情况下用人单位可以以劳动者欺诈或者不符合录用条件等为由解除该劳动者的劳动合同，同时可以要求赔偿由于虚假陈述给用人单位造成的损失法律依据：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；【第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；】,案例,提供虚假学历信息，劳动合同被认定无效吴某某于2010年6月与A公司签订期限为2010年6月9日至2013年6月30日的劳动合同。2011年4月1日，A公司以吴某某“编造虚假信息、隐瞒真实信息”为由提出解除劳动合同，吴某某实际工作至该日。2011年4月12日，吴某某向当地劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：1、恢复劳动关系；2、补发2011年4月2日至裁决之日止的工资；3、补缴2011年4月2日至裁决之日止的社会保险费。仲裁审理查明，吴某某于1990年9月至1992年6月期间在安徽芜湖教育学院就读，取得该学院财会专业大专毕业证书，吴某某确认其入职后向A公司提供的本科毕业证书系伪造。同时A公司于2010年6月3日向吴某某出具的录用函载明，“在以下条件都得到了满足的前提下，本聘用函方生效：你已经提供的所有信息都真实无误公司顺利通过对你的背景调查和推荐资料的认证上述条件中如有任何条件未得到满足，本聘用函即告无效”。2011年4月1日，A公司向吴某某出具解除劳动合同通知书，载明“经查明，您编造虚假信息、隐瞒真实信息，欺骗公司。经公司决定，即日依法解除与您的劳动合同。请您于即日离职，并在之前按照公司的规定办理离职交接手续”。,案例,结论：本案中，吴某某在不具有本科学历情况下，于职位申请表及简历中虚构1989年9月至1993年7月期间在安徽财大就读的事实；吴某某作为劳动者，在与A公司缔结劳动合同过程中负有如实说明与劳动合同履行直接有关的基本情况的义务。因学历和履历是用人单位甄别和选择劳动者的重要指标，是双方订立劳动合同目的能否达成的前提条件，是劳动者如实告知义务的重要告知事项。现吴某某隐瞒真实情况，虚构学历致使A公司作出错误意思表示，与之签订劳动合同。这种基于错误认识与吴某某签订的劳动合同不具有法律效力。A公司于2011年4月1日与吴某某解除该无效劳动合同关系并无不当，吴某某要求恢复双方之间的劳动关系、继续履行原劳动合同，要求补发工资的请求，缺乏事实和法律依据，仲裁均不予支持。,劳动合同义务和法律风险,二、劳动合同签订后的诚实履行义务1、义务:尽心尽责全面履行工作义务。双方在平等协商的基础上，本着诚信原则签订劳动合同；应本着合同全面履行各自的义务。法律依据：劳动合同法第29条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。2、法律风险：未尽义务的，用人单位可以，（1）规章制度确定的考核办法等行使管理权（行政处分或者罚款，造成损失的还要承担赔偿责任）；（2）依据相关法律法规行使劳动合同解除权。如：不能胜任工作。指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。而且用人单位还要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作的。,劳动合同义务和法律风险,在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序。只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。法律依据：劳动合同法第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,案例,因不能胜任工作而辞退的案例2011年4月6日，刘先生与某外资公司签订了为期三年的劳动合同，从事销售工作。由于他性格比较内向，不爱跟生人讲话，没有销售技巧，所以，一直完不成公司规定的销售定额。公司确认了刘先生不能胜任本职工作后，给他调换了一个比他原来职位低，并且工作难度相对简单的客服工作岗位。一段时间后，公司发现刘先生在客服岗位上仍然不能胜任工作。由于其对公司产品性能不熟悉，经常有客户投诉。人事经理找其谈话，刘先生承认自己在新的岗位上工作比较吃力，并要求公司再次调整工作岗位，公司拒绝了他的要求。第二天，公司以刘先生不能胜任工作，经过调整工作岗位后，仍不能胜任为理由，作出了与其解除劳动合同的决定。刘先生向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁称，本人与公司劳动合同没有到期单位单方解除劳动合同违法，要求恢复劳动合同的履行或者由公司支付双倍经济补偿。,劳动合同义务和法律风险,三、劳动合同解除后的义务（后合同义务)1、义务：劳动者应该按照和用人单位的约定办理工作交接。体现在：配合用人单位做好相关工作的交接，如：办公设备、办公用品的移交，账目和在手工作的交接等法律依据：劳动合同法第50条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。,劳动合同义务和法律风险,2、法律风险：劳动者违反后合同义务的，给用人单位造成损失的应承担赔偿责任。违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。”,案例,不办理工作交接的赔偿案例概述：劳动合同解除后，许多劳动者认为随着劳动关系的不复存在，自己对用人单位便不再有任何责任，直至招惹上赔偿责任，才知道自己的义务并非随着合同解除而一了百了，对原单位还有一种后合同义务。案情：张某是某机械厂主办会计。劳动合同于2012年4月15日到期后，张某未与单位办理任何交接手续，便到新单位上班。单位一再要求办理交接且提出警告，张某仍以“我该做的账务已经完成”为由置之不理。致使机械厂在一个月的时间里，财务工作处于停滞状态，并导致3万余元的损失。机械厂提起诉讼，法院审理后判决张某赔偿该损失。分析：张某应当承担赔偿责任。劳动合同法第五十条规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”拒不办理的行为，显然既是违约也属违法。违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。”,用人单位解除劳动合同情形综述,劳动合同法实施条例：第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（代通知金）（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（经济性裁员）,工作时间,案例（休息日）案情概述：2013年5月，王某应聘到某大酒店做服务员，酒店规定，职工每天工作5小时，没有休息日。1个月后，张某向单位提出应按国家规定享有休息日，并向人事部提出书面申请。酒店认为，享受每周至少休息1天的单位是指那种每天工作8小时的用人单位，而该单位每天的工作时间只有5小时，每周工作时间总和只有35小时，比国务院关于职工工作时间的规定中规定的40小时还少5个小时，所以我们不再安排休息日。王某遂向当地仲裁委员会提出仲裁申请。案件结论：仲裁委员会受案后，经调查认为该酒店对职工实行每日5小时工作制，但从不让职工星期天休息的做法是错误的，因而支持了张某的请求，裁决该酒店给予张某每周一天的休息日。案件分析：对于仲裁委员会的裁决，也许有读者会产生疑问，该酒店规定的工作时间分明没有超出法律规定的标准工作时间，怎么反倒败诉了?标准工作时间的条件：1、每天工作8小时，每周工作40小时。依据国务院关于职工工作时间的规定2、每周至少休息一日。依据：劳动法第38条的规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”这是关于劳动者周休日的规定，是职工根据国家规定在每周内法定的休息时间，其中“每周至少休息一日”应理解为用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不问断的休息，即是说不管用人单位实行每日几小时工作制，都必须保证劳动者在每周内至少有一个连续一天的休息时间。本案中，酒店虽然每天仅工作5小时，但职工显然没有哪一天能24小时不间断的休息，所以是违法的。,工作时间,一、工作时间概述1、概念：指法定工作时间或者劳动时间，指劳动者依照法律规定在一昼夜或一周之内用于完成本职工作的时间。工作时间一般以小时为计算单位，包括一昼夜内工作的小时数（日工作时间）和一周内工作的天数和小时数（周工作时间）。2、特征：（1）工作时间（长度）法定；（2）是劳动者根据约定履行劳动义务的时间；（3）范围不限于劳动者完成本职工作需要的时间，还包括部分没有直接进行生产和劳动的时间；包括：A生产或工作前从事必要的准备和工作结束时的整理时间；B因用人单位原因造成的等待工作任务的时间；C参加与工作有直接联系并有法定义务性质的职业培训和教育时间；D连续性有害于健康工作的时间的间隙时间；E女职工哺乳的往返中时间，孕期检查时间以及未成年人工作中适当的工作休息时间等；F法律规定的其他属于计算为工作时间的事项。（就餐时间、职工在单位住宿的？）,工作时间,二、工作时间分类1、定时工作日制：标准工时制和缩短工时制2、特殊工时制：综合计算工时制和不定时工作制3、非全日制（一）定时工作日制指法律规定的，职工在每个工作日内工作时间固定的工时制度。是我国工时制度的主要形式。1、标准工时制（标准工时）指法律规定的在一般情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周的工时制度。我国的标准工时为劳动者每日工作8小时，平均每周工作不超过40小时（劳动法第四十一条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。）工作日的计算：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天季工作日：250天4季62.5天/季月工作日：250天12月20.83天/月工作小时数的计算：以周、月、季、年的工作日乘以每日的8小时；月工作时间20.83*8=166.7小时法律依据：关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）（休息日加班可安排补休法定节假日直接支付加班工资）,工作时间,2、缩短工时制指法律规定的在特殊情况下劳动者的工作时间长度少于标准工作时间的工时制度。即每日工作少于8小时。缩短工作日适用于：(1)从事矿山井下、高温、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者；(2)从事夜班工作的劳动者；(3)哺乳期内的女职工（未满1周岁，每个工作日1小时哺乳时间）；（4）怀孕7个月以上在劳动时间内安排一定的休息时间。法律链接：国务院关于职工工作时间的规定的实施办法第四条在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产和工作任务的前提下，根据中华人民共和国劳动法第三十六条的规定，由企业根据实际情况决定。（二）特殊工时制劳动法第39条：企业应生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动法第39条规定的“其他工作和休息办法”指的就是特殊工时工作制。（1）综合计算工时工作制（2）不定时工作制企业职工代表大会（职工大会）或者工会组织对实行综合计算工时工作制或不定时工作制实施方案的书面意见以及公示情况的报告,工作时间,1、综合计算工时制：针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的工时制度，但在周期内职工平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知（苏劳社劳薪200616号）综合计算工时工作制适用范围：（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中需要连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）受市场因素影响生产任务不均衡企业的职工；（四）因工作地点较远需要集中安排工作、休息的职工；（五）法律、法规或国家规定的其他情形。要点：（1）事先与职工协商一致:（江苏省劳动合同条例第24条劳动合同中约定或者事先征得劳动者的书面同意被派遣劳动者应当在劳动合同、劳务派遣协议中约定或者事先征得被派遣劳动者和劳务派遣单位的书面同意）（3）劳动考勤记录完整，劳动定额科学合理（4）县级以上劳动行政部门批准（5）加班工资的计算：延长工作时间、休息日和节假日（6）在综合计算周期内的超时问题：计算周期内平均日、周时间应与法定标准时间基本相同，总时间超过部分支付加班工资（标准1.5），延长时间的小时数平均每月不得超过36小时。（7）限制:对于第三级以上(含第三级)体力劳动强度的工作岗位,劳动者每日连续工作时间不得超过11小时,而且每周至少休息一天。,工作时间,（8）以一年为例，总法定工作时间为2000小时。计算依据：关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）规定，年工作日：365天-104天（休息日：2天/周*52周）-11天（法定节假日：元旦1天+春节3天+清明1天+五一1天+端午1天+中秋1天+国庆3天）250天250天*8小时/天=2000小时（9）加班加点时间法定上限432小时。计算依据：劳动法第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。？特别提醒：关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知（苏劳社劳薪200616号）规定：在综合计算周期内，每日连续工作时间不得超过11小时（8+3）。休息日问题36小时/月*12月=432小时（10）关于加班加点工资的支付2000小时法定工作时间依照劳动合同约定支付;432小时分两种情况：第一种，超过法定总工作时间，视为延长工作时间，按照不低于本人工资的1.5倍支付加点工资；第二种，法定休假日劳动的按照不低于本人工资的3倍支付加班工资。（11）企业还必须建立登记存档制度，书面记载职工的姓名和工作岗位。（12）带薪年休假权利不受影响。（13）综合计算工作时间的结算周期与企业终止、解除职工劳动合同的时间不一致的，应以终止、解除时间作为结算周期的时间,工作时间,2、不定时工作制不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的工时制度。不定时工作制适用范围：（一）国有企业中的高级管理人员（指企业领导班子成员）；（二）非国有企业中经营管理人员事先约定实行年薪制的；（三）从事下列工种或者岗位的职工：1、无法按标准工作时间衡量的外勤人员；2、实行工作量与工资挂钩的推销人员、长途运输人员、押运人员；3、实行工作量与工资挂钩的铁路、港口、仓库的部分装卸人员；4、实行承包经营出租车的驾驶员；5、非生产性值班人员。要点：1、经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。2、实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。3、实行不定时工作制，法定节假日加班工资的发放（江苏省工资支付条例第二十五条经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。无加班工资）,工作时间,（三）非全日制1、概念：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（劳动合同条例第41条）2、特点：小时计酬；工作时间（区别非全日制的标志）；合同形式；兼职问题；试用期；经济补偿；（新）非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。用人单位和劳动者另有约定的除外。,工作时间,3、非全日制和全日制的区别签约形式：可以口头形式，应当订立书面合同合同内容：不能约定试用期兼职规定：可兼职但后订立不影响先订立的履行（先入为主），全日制自由约定工作时间：不适用加班，超过四小时虽然不足八小时但用工形式发生转化（避免加班导致用工形式的转化）；,工资支付：执行小时最低工资标准，最长15天计发周期解除方式：随时解除无需通知，一般提前30天经济补偿：解除无补偿社会保险（非全日制仅需参加工伤保险）；劳务派遣：劳务派遣单位不能以非全日制形式招用劳务派遣。,休息休假(法定节假日),一、休息休假概念：指劳动者在国家规定的法定工作时间外自行支配的时间，包括劳动者每天休息的时数、每周休息的天数、节假日、年休假、探亲假等。二、要点：除法定节假日工作要支付300%加班工资外；关于部分公民放假有关工资问题的函劳社厅函200018号在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。法定节假日：法律依据：2013年12月11日第644号中华人民共和国国务院令国务院关于修改全国年节及纪念日放假办法的决定，自2014年1月1日起施行。,休息休假(法定节假日),(一)全体公民放假的节日：合计11天1、新年，放假1天(1月1日)；2、春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；3、清明节，放假1天(农历清明当日)；4、劳动节，放假1天(5月1日)；5、端午节，放假1天(农历端午当日)；6、中秋节，放假1天(农历中秋当日)；7、国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。（二）部分公民放假的节日及纪念日：1、妇女节(3月8日)，妇女放假半天；2、青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天；3、儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天；4、中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。（三）少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。（四）其他节日二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。,休息休假(带薪年休假),法律链接：职工带薪年休假条例国务院514号令2007年12月企业职工带薪年休假实施办法劳动保障部2008年1号令2008年9月18日一、范围：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位二、条件：职工连续工作满12个月以上的（包括同一用人单位和不同用人单位），享受带薪年休假。三、待遇1、单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。2、职工累计工作（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。全日制工作及服兵役等视同工作期间。通过档案、社保缴费记录等证明材料）已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。3、国家法定休假日、休息日、探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假的假期。四、年休假的丧失：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假（年内已享受发生2-5项情形的不享受下一年度年休假）：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月