解析关于两岸劳动合同立法比较

论两岸劳动合同法的比较论两岸劳动合同法的比较作者洪碧华【摘要】海峡两岸法律属中华法系，受西欧大陆法系的影响很大，有劳动基本法。 由于两岸社会制度、立法宗旨和想法不同，劳动合同法也不同。 大陆劳动法律体系分别由劳动法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法和社会保险法 (草案)等构成，台湾地区没有制定专业的劳动合同法，但有劳动基准法和劳动基准法施行细则等附属法规和相关解释令。 为了增进理解，促进双边交流和参考，互相取长补短，拟就海峡两岸劳动合同法作粗略的分析和比较。 期待进一步完善劳动合同制度，维护劳动者权益，规范企业劳动者就业管理。【关键词】劳动法劳动合同立法比较2007年是大陆劳动立法年，通过了劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法。 加上1994年劳动法、2008年社会保险法 (草案)和一系列行政法规、规则和规范文件等，已经形成了比较完善的劳动法律体系。 劳动法虽然是劳动基本法，但大部分是原则性的规定，具体而言，缺乏操作性，需要辅助法律法规的支持。 更重要的同法颁布已有17年，但许多规定陈旧，难以适应形势发展的需要。 根据“新法优于旧法”“特别法优于普通法”的适用原则，审判实践中经常引用劳动合同法，劳动法不太适用，必须尽快改善。 台湾地区没有制定专业的劳动合同法，劳动合同法制主要体现在劳动基准法和劳动基准法施行细则。 这些是蒋经国主政时期分别制定的，第二章的特别章节中规定了劳动合同。 实施了20多年，修改了6次，但是关于劳动合同的规定几乎没有变化，对台湾的社会经济发展起着一定的作用。一、劳动合同的立法宗旨大陆制定劳动合同法是为了完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利义务，更好地保护劳动者的合法权益，建立和谐稳定的劳动关系。 “争议与对抗”是随着整个立法程序，立法应该平等保护还是斜向保护？ 山西洪洞县“黑砖窑”和各地的“矿难”事件，加速了劳动合同法的通过。 强企业和弱员工形成明显的对比，立法保护劳动者倾斜，加重企业违法成本。 台湾劳动基准法表示该法律为“保障劳动者权益，强化劳动者与雇主关系，促进社会和经济发展”提供最低劳动标准，双方同意的劳动条件低于法律规定标准的，视为侵犯员工权利。二、劳动合同的适用范围大陆适用范围比较小，仅指与“国内企业、个人经济组织、民间非企业组织等组织”等用人单位形成劳动关系的劳动者。 台湾的适用范围很广，几乎涵盖了所有劳动关系。 它采用附加驱动方式，包括农林渔业、工商贸易等30个行业。从劳动者主体看，台湾雇主采用范围广、大陆幅度狭窄、列举排除仪式，仅对企业内的劳动关系发挥效力，排除广泛的农业劳动者、柔性就业者、家庭保姆等。 严格区分劳动关系和劳务关系，后者不适用劳动法。三、劳动概念与术语的区别劳动基准法第2条对劳动名词进行了说明，与大陆相比，发现两岸的许多劳动法律用语不同。 大陆为劳动法、台湾为劳动基准法、大陆为“劳动者”、台湾为“劳动者”的大陆被称为“劳动合同”，台湾被称为“劳动合同”。 大陆称为“经济补偿金”，台湾称为“长期服务费或遣散费”。(一)工人台湾工人是受雇主雇佣、工作、领工资者。 大陆主要使用“劳动者”一词，劳动者多用于阐述国际条约和外国劳动法。 两者的含义基本相同，大陆劳动法中的劳动是人们创造物质财富和精神财富的意识和目的活动。 这是一种劳动雇佣关系，不指所有劳动，不包括义务劳动者的无偿义务劳动和单独的家务劳动。 区别如前所述，并非所有工人都适用劳动法。(二)工资台湾规定，劳动者在工作中得到的报酬包括工资、工资和期限内的会计、日计、月计、产量、现金和实物等支付的奖金、津贴以及其他名义的经常性支付。 其中“其他任何名义的经常性给予”由劳动基金法施行细则第十条详细规定。 大陆“工资”又称“工资”，指用人单位根据国家有关规定和劳动合同约定，以货币形式直接支付给本部门劳动者的劳动报酬。 一般包括小时工资、产出工资、奖金、津贴和补助金、延长劳动时间的工资报酬、特殊情况下支付的工资等。 工资支付遵循劳动分配原则，国家加强宏观调控，严禁实物支付代替货币工资。 台湾的工资比大陆高，相差约3-5倍。事业单位台湾将事业单位解释为适用本法各行业雇佣劳动者从事工作的机构。 大陆事业单位的特定意图是指为了社会公益目的，国家机构和其他组织利用国有资产开展的从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 大陆事业单位的使用制度不是适用劳动法，必须参照公务员的人事制度管理。 但是，员工除外。(四)主管部门台湾规定的主管机关：中央有行政院劳动委员会的直辖市是直辖市政府的县(市)是县(市)政府。 在大陆，国务院劳动和社会保障行政部门负责全国劳动，县级以上地方人民政府劳动和社会保障行政部门负责本行政区域内的劳动。 这些“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、时间和休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年人的特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查和法律责任等。四、劳动合同的具体内容(一)劳动合同的种类；大陆劳动合同分为三类：有一定期限、无一定期限、以完成一定工作为期限。 台湾把劳动合同分为定期合同和不定期合同。 短期、短期、季节性和特定工作是定期合同，持续工作必须是不定期合同。 定期合同期满后，有下列情况之一的，视为不定期合同： (1)劳动者继续工作，雇主不立即表示反对的人(2)另签新合同，但其前后劳动合同的工作期间超过90天，前后合同的间断期间不超过30天的人。 前项规定的特定性和季节性的定期工作不适用。大陆为了保护劳动者的权益，特别规定劳动者在同一用人单位连续工作10年以上，离法定退休年龄不到10年的，必须签订长期劳动合同。 对老年人特别照顾，使用者不要只使用劳动者的“黄金年龄”，而是踢老员工。大陆还区分劳动合同和集体合同。 前者一般由工人个人与用人单位签订，后者一般由工会代表企业没有设立员工与用人单位签订的工会的用人单位，由高级工会向工人推荐的代表与用人单位签订。(二)劳动合同的立法原则；大陆规定缔结劳动合同，必须遵循合法、公平、平等自主、协商一致、诚信的原则。 依法签订的劳动合同具有约束力，双方都必须履行约定义务。 根据劳动法第18条的规定，违法、欺诈勒索手段签订的劳动合同无效，无效合同自始至终无效。 在确认劳动合同部分无效的情况下，若不影响该部分的有效性，则该部分仍然有效。 劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 台湾法对这个问题没有详细规定，对劳动关系的制约大陆要严格，具有一定的政治色彩。(三)劳动合同的条款大陆劳动合同分为必要条款和约定条款。 必备条款包括双方自然状况、合同期、工作时间、地点、内容和休假、劳动报酬、社会保险等，双方可以约定试用期、训练、保密、福利待遇等事项。 台湾劳动基金法没有详细规定劳动合同的条款，劳动基金法实施细则的第7条规定劳动合同应当约定13个事项。 相比之下，大陆对劳动合同条款的规定宏观，台湾的规定详细，更具体，操作方便，可以保护签约时的弱势群体。(四)保密和竞争业的限制；大陆在公司法和劳动合同法中规定了劳动者有保密知识产权的义务。 侵犯他人商业秘密是不正当的竞争行为，严重者追究刑事责任。 对企业高管和高级技术人员，增加竞争业的限制条款，员工在工作期间和解除或终止劳动合同的两年内，不得从事与原企业同行业的工作。 保密协议是员工的法定义务，是职业道德问题，与是否支付封口费、保密费无关。台湾在营业秘密法规定雇佣者持有雇佣者在职研究开发的营业秘密。 但是，契约有别的承诺人，从那个承诺。 雇佣的人在职务上的研究和开发的营业秘密，是雇佣的人所有。(五)解除和终止劳动合同；1 .终止和解除的含义解除和终止劳动合同是一个重要环节，关系到双方当事人的权利义务。 因此，两岸对这个问题作出了极其详细的规定。两岸终止一词的使用范围不一致。 劳动合同法第44条规定了合同期满、劳动者死亡和公司破产等6种情况。 台湾法没有区别中止和解除，统称为中止，其内容包括大陆法中止的一部分，当然大陆劳动合同法解除的规定很多。 台湾制定了大量解雇劳工保护法份，但是这个法律的适用条件太苛刻，几乎不适用。 特别是08年发生了世界性的金融危机，裁员成为必然。2 .使用者不经预告即可解除合同的情况劳动合同法第39条规定，劳动者不符合录用条件、违反规章制度、被追究刑事责任等，使用者可以依法解除合同。 台湾劳动基金法规定，劳动者表示虚假意思、对他人施暴、被判有期徒刑的，雇主应当在没有预告的情况下终止合同。相比之下，台湾劳动者在签订劳动合同时因虚假意义使雇主误信而受到损害，或者对雇主、雇主家属、雇主代理人或其他共同劳动者实施暴行或严重侮辱行为的，用人单位可以无预告地解除合同。 另外，在大陆劳动者试用期间被证明不符合录用条件的，或者利用假身份证或假毕业欺骗就业的，用户可以不经预告而解除合同。3 .用人单位可预告解除劳动合同劳动合同法第40条规定：“用人单位三十天前书面通知工人本人，或者给工人支付一个月的工资后，可以解除劳动合同： (1)工人生病或者工人受伤，在规定的医疗期满后不能从事原来的工作的； 用人单独安排的工作不能从事的；(2)劳动者不能胜任工作，经过训练或调整岗位，仍不能胜任的；(3)劳动合同签订时的客观状况发生很大变化，原劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商， 根据“劳动基准法”，在出现停业、转让、赤字、业务紧缩、不可抗力等情况下，雇主可以预告劳动合同的终止。两岸关于预告解除劳动合同的规定，法律文字有很大差异，但实际内容基本一致，大同小异，但最多只是立法技术的微小差异。4 .工人随时可以解除的情况劳动合同法第38条规定：用人单位未按约定提供劳动保险条件、不支付工资、不支付社会保险费等，劳动者可以解除劳动合同。 用人单位以暴力、胁迫或非法限制人身自由手段强制劳动的，或用人单位非法指挥，强迫危险作业或劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不得事先通知用人单位。在台湾，如果雇主签订合同时有虚假意向，对工人施暴，有恶性传染病，不支付工作报酬等情况，工人可以“炒掉上司的特殊捕鱼”，不经预告就可以终止合同。5 .预告期大陆预告期为三十天。 台湾要根据工作年限来决定，有十天、二十天、三十天。 工人接到通知后，为了别的工作请假外出了。 休息时间不得超过每周2天的工作时间，休息期间可以领取工资。6 .劳动合同终止后劳动者纪要的保存和管理。 台湾法规规定劳动者姓名卡应记录的事项，保存期至少为5年的劳动者要求签发服务证明书的，雇主不得拒绝。 大陆规定用人单位解除或终止劳动合同的，发放相关证明书，15天内为劳动者办理文件和社会保障关系的转移手续。 工人根据双方的约定，交接工作，领取经济补偿金，把文件转移到新的部门或者人才中心或者街道办事处。 用人单位将解除或终止的劳动合同文本至少保管2年进行调查。五、集体合同和劳务派遣大陆专章规定了集体合同制度，但台湾没有。1 .集体合同由工会代表职工一方与用人单位协商。 内容涉及劳动报酬、工作时间、休息假、安全卫生、职业训练、保险福利等。 双方签订劳动报酬和劳动条件不得低于集体合同规定的标准，不得低于当地政府规定的最低标准。 用人单位违反集体合同，侵犯员工劳动权益的，工会可以依法申请仲裁，提起诉讼，如果履行可以让用人单位负责的集体合同发生争议，无法协商解决的。2 .集体合同的意义。 对劳动者来说，这是维护劳动者权益的有效手段，对于有助于减少损失、降低劳动力管理成本的政府来说，从以法律形式承认劳资双方自主解决纠纷协议、减轻政府压力、维护劳资稳定和社会稳定的发达国家的实践经验来看，集体合同制度的发展劳动合同法第57-67条规定劳务派遣，适合大陆实际情况，具有先进的一面，这是未来的劳动雇佣模式。 台湾劳务派遣尚属草案，专家担心该法律的制定，以不定期劳务合同模式代替劳务派遣。 用人单位与劳动者没有直接的劳动关系，容易损害劳动者的利益。 部分用人单位为了回避法律，通过与劳务派遣公