企业培训材料之四--辞职与解除劳动合同

江苏济恒律师事务所 企业培训材料之四一、企业如何走出应对员工辞职的误区 一些员工 往往基于自己薪资水平、竞争能力、自我升值等各方面的考虑，会考虑辞去现有工作，而选择新的更好的职位。因为大部分人都希望薪水和职位都有上调的空间，如在现有单位机会很少，他们往往会选择此时跳槽，所以节后也成为员工跳槽的高峰期。在接受顾问单位咨询的过程中，我们发现企业在应对员工跳槽时往往会产生两种倾向：一是高度紧张员工跳槽，担心员工跳槽带走企业机密，风声鹤唳；二是随意处理员工跳槽，对于过于频繁的人才流动没有法律风险意识，导致企业遭受不必要的损失。那么，如何正确认识员工跳槽这一正常现象？如何在处理员工离职时把握主动从而走出种种误区？又如何在应对员工跳槽时将法律风险降到最小程度？一、劳动合同解除OR 劳动合同终止劳动合同的终结有两种情形：一是劳动合同解除，二是劳动合同终止。其中，劳动合同解除是指劳动关系随双方或单方的意愿结束，从可能性上讲合同解除是偶然和不确定的，因为有可能劳动关系一直延续到期满结束，此时不存在解除的问题。劳动合同终止则是指劳动合同到期或是法定情形出现，劳动合同结束，从可能性上讲合同终止是必然和确定的。对于很多企业而言，把握劳动合同的解除和终止的异同非常重要，否则就会走入种种误区。比如，对于劳动者而言，可以任意（法定随时或提前30天通知）解除劳动合同，但是企业对员工却无任意解除权，而仅仅限于员工处于试用期、严重违纪、严重失职等几种法定情形才可以解除员工。而企业享有的劳动关系特别终结权则仅存在于事实劳动关系中，劳动者随时可以终止合同，用人单位则提前30天通知即可解除。因劳动合同解除和终止结束劳动合同的不同结果，还表现在经济补偿金方面。一般而言，除企业破产、解散、撤销等情形外，劳动合同终止是没有经济补偿金的。而对于企业作出的大多数劳动合同解除而言，都需要支付经济补偿金，比如协商解除、经济性裁员、医疗期后或培训调岗不能工作或不能胜任工作等情形。当然，劳动者提出辞职是例外，员工主动辞职属于劳动者单方解除合同行为，单位无需支付经济补偿金。所以，企业在预防和应对员工跳槽时，应当避免造成企业单方解除的情形。比如员工离职已成铁定之势，则需积极促使或引导员工主动辞职，除特别保密等专项协议约束外，不宜予以制止，以防可能造成劳动者以企业某些不当行为提出补偿金要求而陷于被动。尽管跳槽一般是指劳动者单方辞职，此时企业无需支付经济补偿金。另外，企业还要防止合同到期后不续签劳动合同造成事实劳动关系的风险，因为此时员工离职实际上属于劳动合同终止的情形，企业需要按照事实劳动关系存续时间支付相应的经济补偿金。二、提前解除合同OR随时解除合同劳动者单方解除合同有两种形式，一是提前30天通知用人单位解除合同，二是随时解除合同。了解劳动者提前解除合同以及随时解除合同的有关法律规定，有利于企业有效把握劳动者辞职权的具体内容和对企业人事管理的利害权重。对于一些与企业签订脱密期（提前通知期）协议的劳动者而言，其提前解除劳动合同的期间自然受相应协议的约束而更长。而对于一般的员工而言，只要企业没有对员工实施如暴力威胁、欠发工资等不当行为，员工即便是要尽快离职，也需要至少提前30天通知企业，这为企业招聘新的员工予以补位创造了时间空档。换言之，只要企业正确处理与欲离职员工的良好关系，不实施劳动法上的强制与不当行为，企业即可获得至少30天过渡安排的期间。同时，企业也应该避免处理员工离职的几种常见误区。比如，为减少工资成本企业将试用期规定较长时间，这实际上为员工随时通知解除合同创造了条件；再比如，为使劳动者提前通知的期间更长而在劳动合同中约定所有员工的提前通知期均为3个月，这样实际上这样的规定与劳动法律法规相抵触而无效；等等。正确的处理策略则至少包括以下两个方面：一是建立良好的岗位招聘、工作交接和职位替补制度，在30天内即能将员工离职给工作上带来的影响降到最小；二是区别处理核心员工与非核心员工以及涉密员工和非涉密员工，不同的员工签订不同的劳动合同，或补充签订专门的保密协议、服务期协议等，从而使得两类员工的协议约束均合法有效并功能最优。三、书面通知解除OR口头通知解除尽管都是通知用人单位解除劳动合同，但劳动者选择书面形式还是口头形式造成的法律后果却存在显著的区别。根据上海市劳动合同条例的有关规定，劳动者提前30天通知用人单位解除劳动合同，应当采取书面的形式。所以，劳动者采取口头的形式解除合同事实上是不被劳动法律法规所认可的。也即，在法律上讲，采取口头形式通知用人单位解除合同实际上等于没有通知，并不产生往后计算30天即可终结劳动关系的效果。所以，如果此时企业提出非书面形式而不予认可口头通知，则员工至少另外再次作出书面的通知，并在至少30天才可以离开公司而结束劳动关系。在这一点上企业应注意加以留心，以免陷于误区。那么，什么样的通知才是书面通知呢？清楚明了的打印件和手写稿自然是法定的书面形式，但Email、手机短信甚至是MSN留言能否被认定为书面的形式呢？这在理论探讨和实务处理上均存在不同理解。一般而言，Email、手机短信、MSN留言等文字表示形式实际上也是书面形式的一种，只是与传统的纸介质不同而已。但是Email、手机短信、MSN留言这些电子化的形式却容易被复制和修改而无法区别是否原始状态，所以在证据概念上这些电子介质的书面证据往往在证据效力上低于传统的纸介质。一般而言，传统书面证据易于被仲裁或法庭接受和采信，但电子化的证据则需要根据情况来具体判断。对于劳动者采取不同形式递交的辞职申请，企业应该如何处理呢？首先，企业应该考虑是否需要该员工多留在公司一段时间还是即刻走人。如果是前者，对于其口头的辞职申请，企业可以不予理会，而直至其提出书面的辞职申请，辞职才正式生效。对于后者，无论其提出形式如何，即刻可以批准而尽快办理相关手续，而不受30天之期间限制。这是法律上的一种处理手段。其次，对于员工特别是核心员工或以后可能会引起纠纷的员工递交的书面辞职申请，应尽可能地予以存档或采取其他方式保存，必要时可以委托公证机关公证而固化其证据效力。这样，在以后可能出现的仲裁和诉讼中就能保有主动地位，而防患于未然。四、合法解除合同OR非法解除合同同样是解除劳动合同，甚至是已经办理了退工手续，但是有些解除合同的行为是合法的，而另外一些解除合同的行为却是非法的。对非法解除合同的情形而言，不仅解除合同的行为无效，劳动关系仍然存在，而且当事一方还需要赔偿另一方的实际损失，甚至有些当事人还要求实际履行合同，而很多情况下实际履行合同已经不太可能。从无数的企业非法解除劳动合同的实际案例来看，企业因此而遭受的赔偿金和补偿金数额并非小数。如此看，解除合同行为的合法与否非常关键，不仅考察企业劳动人事管理能力，而且还会影响企业的实际用工成本。对于员工跳槽情形而言，一般是劳动者先提出辞职，然后企业予以许可，从而解除劳动关系。很多企业认为，员工提出辞职，企业可以批准，也可以不批准，如果辞职不被批准，则该辞职即无效。其实，这是站在人力资源管理的角度来讲，如何在企业和雇员构建良好的沟通互动机制和员工离职管理制度。如果雇员的离职意愿不强烈，企业可以通过不予批准或不予理会等方式消弱其离职取向而予以达到挽留雇员的效果。但在法律上讲，可以如此实施人力资源管理，并不意味着员工的劳动自由权和法定辞职权得以丧失。如果员工的辞职不获批准，实际上并不影响该申请在30天后生效而致使劳动关系解除的法律效力。员工离职需要经过企业批准是企业人事管理的常见误区，顾问单位要尽快跳出此陷阱。合法与非法解除劳动合同的差异性影响，还表现在用工成本的比较上。合法解除劳动合同，使得劳动合同的解除在法律许可的范围内成本得以最低化。而劳动法对非法解除劳动合同的行为方往往会苛以严格的惩罚，企业在这个时候支付给劳动者的经济补偿金、违约金或赔偿金往往会比较惊人。对于跳槽中的员工而言，劳动者如不满服务期约定的服务年限而擅自解除合同将造成自己承担约定违约金的不利后果，而往往这种违约金的数量也非常的惊人。而对于企业而言，处理员工跳槽中存在的问题则主要体现在程序方面，比如不满员工的临时跳槽行为而拖延办理退工手续，致使员工无法将劳动关系转移至新单位，而这往往会造成相应的赔偿后果，而对于一些企业高管人员而言，损失将是更为巨额。企业在此方面应予以特别谨慎，能尽快办理的尽量在法定期限内办理离职手续。五、需要支付补偿金OR无需支付补偿金依劳动合同法等规定，对于处理员工跳槽过程中是否需要支付经济补偿金的判断则就比较明确了。如前文所述，员工主动辞职一般不需要支付经济金。但是根据我们接受顾问单位的日常咨询了解的情况来看，企业在处理员工跳槽时在以下问题上也常常陷于误区。比如，有的企业认为只要员工主动提出辞职，单位即无需支付经济补偿金，有些企业甚至出于所谓规范管理的需要而与离职员工签订协商解除劳动合同的有关协议。事实上在员工提出辞职申请后，企业要完成一系列程序，才会导致不支付经济补偿金的后果。再比如，有的企业借口员工先前与公司发生财务上的纠纷而拒发当月工资，致使员工的提前解除可以转化为随时解除，员工得以向企业索要经济补偿金。这些情形在企业还比较普遍，也经常引发后续的仲裁与诉讼活动。企业在处理跳槽员工的经济补偿金问题上，一定要遵循“意识主动、程序合法、操作规范”的基本原则。所谓意识主动，是指企业在处理员工离职过程中应当时刻保持主动的姿态，无论是人事管理上的职员替补机制，还是劳动合同上的离职特别约定，都要使企业遭受影响最小化；所谓程序合法，是指企业一定要遵循有关劳动法的相应规定和劳动合同的有关约定，从程序上防止不当行为的发生；所谓操作规范，则是指企业在处理员工离职时应当严格按照当地劳动法规和企业自身规章制度来进行，防止出现不必要的风险和意外。从概率上讲，企业因员工主动提出辞职反而遭受经济补偿金追索的情况还是比较小的，但是企业还是需要格外注意。六、约定的违约金OR法定的赔偿金经济补偿金的概念是劳动法上的特有概念，主要基于平衡劳动关系中强弱势双方利益而设定的，即是由用人单位单方的在特定情形下负有向劳动者支付相应经济补偿的义务。而在民法中，相应的两个概念则是合同法上的违约金和侵权法上的赔偿金。一般认为，劳动法属于民事特别法，所以劳动法也适用民法上的既有概念。所以，劳动合同中可以设定针对双方的违约金，同时当劳动合同履行过程中一方当事人侵害另一方的情形是，受害方可以通过司法途径来获取权利救济。员工跳槽对劳动关系带来的一个直接后果是劳动权利义务的终结，但是基于劳动合同和侵权法上的相应争端可能产生，这也给企业劳动人事管理带来相当的麻烦。关于合同解除、违约金和赔偿金的有关理论问题，学界讨论也是百家争鸣，并无绝对的通说。这里我们仅就实务处理中的有关问题进行讨论。一般而言，违约金是对当事人不遵守劳动合同约定义务而课以的经济上的负担，可以是惩罚性的，也可以是补偿性的；而赔偿金则是基于相对人因对方不当行为而遭受的实际损失而课以的经济上的负担，通常是补偿性的。对于当事人一方不当行为既违反合同上的约定义务，又产生侵权法上的赔偿责任，目前的做法是比照公平原则处理。而对于违约金本身，也出于公平合理的考虑，劳动仲裁和法院在处理过程中往往会对实际的违约金进行适当的衡平。实际上，对于用人单位与劳动者约定违约金的范围进行了明确的规定，仅限于商业秘密保护和培训服务期两项。但双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”所以，企业在处理员工跳槽而引致的违约金或赔偿金事宜时，一定要注意此条的规定。企业在劳动合同中约定违约金时一定要注意比例原则和实际发生原则，否则即使在合同中写明了巨额的违约金，其实有可能是不受法律保护。七、作福利“加法”OR作惩罚“减法”人力资源管理涉及经济、管理和法律等各个领域，不同的企业、处于不同的发展阶段的企业都会有不同的人力资源政策。但是从总体上讲，一般会有加法式管理和减法式管理两种模式。申言之，如果企业的人力资源政策是立足于一个较低的薪资起点，而在后续逐渐不断加强其福利特征，而吸引和挽留员工，则这种企业的人力资源管理是加法式的；相反，如果企业的人力资源政策是通过较高的薪资水平并辅以严格的规章制度特别的惩罚制度，而使员工正确工作而不能犯错或不敢犯错，而保证企业的高效运转和规章的有力执行，那么这种企业的人力资源管理是减法式的。人力资源管理通常是立足于企业的长远发展的，在保证企业人员特别是核心员工稳定的同时，又有相应人员优胜劣汰的自然调整机制，这是人力资源管理的基本取向。而这种立场，也开始逐渐渗透到劳动法视野下的劳动人事管理上来。一般来说，劳动法是保护相对弱势劳动者的，如果企业制定过多的惩罚性的规章制度，那么劳动法也会予以相应的干预。作为一般规律，企业要对员工作出奖励，劳动法不会干涉，而企业想对企业作出处罚，劳动法往往会及时出现而保护劳动者。这种思路放在社会化的立法背景下自无疑义，但对于企业而言，则遭受了不利负担的可能。企业与跳槽员工发生的纠纷往往是集中在薪资福利和违约赔偿这两个方面。首先，对于薪资福利方面的纠纷预防和处理，主要还是善于作好加法，在一定的薪资水平上因应员工工龄和业绩的不断提升而自然增长，这样可以将矛盾化解于不断增长的福利背景下，并且在相当程度上还起到减弱员工跳槽的经济性动机。其次，对于违约赔偿方面的纠纷预防和处理，作好加法的诀窍则在于牢牢把握“减法的加法化”思路，也即是说即使是要作惩罚行为，也是通过减少福利的方式来进行。比如培训期协议的设计，可以通过设计先借钱给员工自行培训的方式而约定工作期限而无需返还的制度，这样就是作加法。而企业通常的处理就是死板地涉及服务期，不满服务期离职员工就赔钱，这样作减法的作法存在比较大的法律风险。八、选择民事诉讼OR必须劳动仲裁作过长期劳动人事管理的HR们一般都知道劳动法上的仲裁前置程序，也即劳动案件一般先需要经过劳动仲裁处理，而后才可以到法院进行民事诉讼，这也是我们通常所说的“一裁二审模式”。当然，也并非用人单位和劳动者之间在劳动关系存续期间发生的任何争议都是劳动争议，都应适用仲裁前置规则。比如，上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002年2月6日）第3条就规定：“劳动者或用人单位占有对方财物的行为与劳动权利义务相牵连的，应作为劳动争议案件；劳动者或用人单位占有对方财物的行为，与劳动权利义务没有关系或属于非法占用或临时占有，因此发生争议的，不作为劳动争议案件。”特别提出民事诉讼和劳动仲裁选择之可能性，是基于企业在处理跳槽员工过程中常常会遇到时效的问题。比如有关用人单位与劳动者之间的财物归属纠纷，如果与劳动权利义务没有关系，比如员工跳槽时觉得单位应发未发其年终奖，利用工作之便，将单位仓库的一台笔记本电脑据为己有，因其引起的财物纠纷就与劳动权利义务没有关系，企业可以径直走诉讼渠道，相应的时效就是普通民事时效2年。而如果企业因工作需要提供给员工一台笔记本供其工作适用，但未明确其最终的所有权，此时因离职而对该笔记本电脑归属权产生纠纷，则可以认为是与劳动权利义务纠纷有关，此时该案应当先走劳动仲裁渠道，时效也就变为60天。二、劳动合同法在劳动合同解除方面的新规定2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议审议通过了劳动合同法，是日国家主席胡锦涛签署第64号主席令，公布该法，并自2008年1月1日起施行。这部法律将与1994年颁布的劳动法一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各地人大常委会发布实施的劳动合同立法规范也将在2008年1月1日自动失去法律效力。劳动合同法的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文主要站在用人单位的立场，从劳动合同解除的角度出发，解读新出台的劳动合同法，并提出企业的应对之道。一、劳动合同法有关规定（一）劳动者单方解除情形。劳动合同法第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”（二）用人单位单方解除（过错性解除）情形。第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；”（三）用人单位单方解除情形（非过错性解除）基本同现行法律规定，从略。（四）法定不得解除情形。第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；。”（五）经济性裁员。第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”（六）用人单位解除的程序。第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”二、与现行法律规定之关联解读劳动合同法与现行劳动立法的有关规定基本一致。但与此同时，为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，劳动合同法对劳动合同解除作出了一些新规定：（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，即用人单位强迫劳动者劳动，或者违章指挥等危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知。（二）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，包括：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）未依法为劳动者缴纳社保的；（3）规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）因本法第二十六条第一款规定的情形（欺诈、胁迫、趁人之危等）致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。另外考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。（三）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形，即：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）