2013年国家司法考试全真模考(一)试卷四答案解析

万国教育 研发中心司法考试资料精华2013年国家司法考试全真模拟试卷（一）答案解析 试卷四一、【答案】1、执法为民是党的根本宗旨在法治事业中的具体贯彻。党的根本宗旨就是全心全意为人民服务，执法为民，就是要把这种理念贯彻到国家的治理过程中，特别是通过维护广大人民群众的基本权益，保障人民群中国日益增长的物质文化需求的逐步满足，更好地兑现党对广大人民作出的政治承诺。 2、执法为民是我国社会主义性质的必然要求和实际体现。我国社会主义性质内在地规定了我国执法为民这一品质。 3、执法为民是新时期我国民主政治实践创新的必由之路和重要内容。执法为民就是要求在法治实践中，充分关注民情，着力改善民生，切实保障民权，努力扩大和发展民主。 4、执法为民是我国社会主义法治事业顺利推进的重要动力。执法为民是我国法治赢得广大人民认同、支持和参与的重要前提和条件。从执法为民理念中，人民群众可以明确地意识到他们在法治社会中的主体地位，真切地感受到他们合法的权利和正当利益在法治社会中所受到的保护，从而把社会主义法治事业当成自己的事业。二、【答案】1.（1）甲的行为构成犯罪，构成非法拘禁罪。甲在其生日当天出于吓唬李某父亲的目的，而将其自李某软禁起来的行为构成非法拘禁行为。虽然生日当天甲未满16周岁，对非法拘禁行为不负刑事责任，但其非法拘禁行为一直延续到第二天凌晨2点，甲此时已满16周岁，应负刑事责任，构成非法拘禁罪。（2）乙的行为构成犯罪，构成非法拘禁罪。因为乙与甲合谋出于吓唬李某父亲的目的，而把其自李某软禁起来的行为是非法拘禁行为，而不是绑架行为。2.甲与乙为共同犯罪，共同构成非法拘禁罪。3.对甲应当以非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。因为甲还在抢劫罪的缓刑考验期内，在缓刑考验期内再犯罪的，应当撤销缓刑，直接根据刑法第69条的规定，将非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。4.甲具有如下法定的量刑情节：（1）甲犯非法拘禁罪时未满18周岁，对其应当从轻或者减轻处罚；（2）甲在被警察抓获之前确实已经准备投案，应视为自动投案，可以认定为自首，对其可以从轻或者减轻处罚；（3）在甲的帮助下将乙抓获，甲的行为构成立功，对其可以从轻或者减轻处罚；（4）甲在与乙共同犯非法拘禁罪的过程中处于从犯地位，应当从轻、减轻或者免除处罚。5.对乙以非法拘禁罪一罪论处即可。理由：（1）乙出狱后未满16周岁，与未满14周岁的幼女偶尔发生性关系，情节轻微，因此，该行为不构成犯罪；（2）乙犯非法拘禁罪时，其假释考验期已满，不应再撤销假释并进行数罪并罚。三、【答案】1.解析：乙不可以要求甲承担违约责任。因为自然人之间的借款合同为实践合同，甲未向乙提供借款，则借款合同不生效，不存在违约责任的问题。2.解析：债务承担系由新债务人代替旧债务人，新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。债务承担关系债权人利益甚切，实际上是对债权的处分，故必须有债权人的参与。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力，可将其视为效力待定的一个类型。本题中，乙丙之间的约定未经甲同意，属于效力待定。3.解析：债权人对于债务人与第三人所订立的债务承担合同有同意权，该权利在性质上为形成权。丙于2012年12月31日向甲清偿本息，甲拒绝受偿的行为，使乙丙之间的债务承担协议归于无效。所以债权债务关系的当事人仍为甲和乙，甲可以要求乙偿还借款。债权人的同意权性质上为形成权，拒绝同意的意思表示作出后不得撤销。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受领，不能视为对拒绝受偿意思表示的撤销，此时债务承担协议已经无效了，丙没有义务偿还借款。4.解析：原则上，债权可以自由让与。但是，在一些情况下，债权让与也受到限制，依当事人的约定不得让与即为其中很重要的一类。债权人与债务人约定不得让与某项债权的，基于意思自治的原则，债权人不得让与。但是，债权人与债务人之间关于债权不得让与的约定并不对外公示，第三人（债权受让人）可能并不知情。因此，如果债权人违反该约定而将债权让与，一般认为，当受让人为善意时，该让与行为有效，以维护交易安全。本题中，甲乙约定债权不得让与，甲违反约定让与，从题意看丁为善意，该转让行为有效。但是，未经通知债务人，对债务人不生效力。5.解析：不能。在债权让与中，让与人对让与的债权有担保义务。让与人须确保其所让与的债权确实存在，这一点是由债权让与属于处分行为的性质决定的（让与人须具有债权的处分权）。但是，即便在有偿转让的场合，原则上让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性，而不包括保证债权能够实现。易言之，除非让与合同另有约定，否则让与人对于债务人的支付能力不负有担保义务，债权不能实现的风险由受让人承担。所以，丁不可因为乙陷于支付不能而要求甲赔偿损害。四、【答案】1.（1）蓝天公司股东的出资有瑕疵，因为大地公司以土地使用权出资，应当办理该土地使用权的转移手续；（2）本题中的股东未办理登记的出资瑕疵并不影响蓝天公司的成立，股东违反出资义务视具体情况有可能导致公司不成立、变更注册资本或被撤销，本题中蓝天公司具备公司成立的实质要件和形式要件，该公司的成立是有效的，部分股东出资不到位不影响公司成立的效力，但是股东应当承担相应的责任。（3）大地公司、张三与蓝天公司是股东与公司间关系；张三与大地公司是股东之间的投资合作关系；蓝天公司与丙银行是借贷法律关系；大地公司与丙银行之间形成抵押法律关系。2.（1）根据公司法第72条到75条的规定，股东除全部转让股权或者被法院强制执行程序转让股权，或者请求公司收购其股权而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能仅经董事长张三的书面同意就主张已经退出了公司。（2）对于大地公司未转移土地使用权的行为，根据公司法第28条的规定，大地公司对其违反出资义务的行为应对蓝天公司承担足额缴纳责任外，同时应向张三承担违约责任。3.（1）大地公司不能要求张三退还60万给自己，张三在公司成立后抽逃出资，应当承担向蓝天公司返还的义务，由于张三占用的是公司资金，张三仅对蓝天公司负有返还义务，对大地公司无返还义务。（2）大地公司不应承担蓝天公司亏损的一半。公司成立后，作为企业法人，蓝天公司有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，除非符合“刺破公司面纱的”法人人格否认，否则是不对公司的债务直接承担责任的。本题中，大地公司虽然违反了出资义务，但只对蓝天公司承担补缴出资义务，对张三承担违约责任，但不直接承担公司的亏损。4.蓝天公司应当以自己全部资产对公司债务承担责任，大地公司应当首先办理土地使用权转移登记，消除其出资瑕疵，在其出资200万的范围内对蓝天公司债务承担责任；张三应当归还其挪用的120万给蓝天公司，在其出资200万的范围内对公司债务承担责任。五、 【答案】1.本题考查的是专属管辖。甲县和乙县人民法院对于本案都有管辖权。民事诉讼法第33条第3项规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因为本案属于遗产继承纠纷，应当由被继承人死亡时住所地（甲县）或者主要遗产所在地（乙县）人民法院进行专属管辖。2.侯一城有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人指的是对当事人之间争议的诉讼标的的全部或者部分有独立的请求权。本题中侯一城对于原被告争议的三头耕牛由独立的请求权，所以可以以有独立请求权的第三人的身份参与到已经开始的诉讼程序中。若侯一城在侯大华与侯小华的诉讼过程中并没有回国，待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利，其可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决的法院提起诉讼要求法院撤销原判决。 3.侯小华可以提出回避申请。民事诉讼法第45条规定回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。所以侯小华可以在法庭辩论期间提出。 4.人民法院应当决定审判长回避，并决定延期审理。民事诉讼法第44规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的；。本案中侯大华的诉讼代理人是审判长的妻子，法院应当决定审判长回避。民事诉讼法第146条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（二）当事人临时提出回避申请的。 5.人民法院应当准予侯小华的撤诉。侯一城由第三人变成了原告，侯大华、侯小华成为被告。六、【答案】1（1）甲省环保厅发布加强环境保护管理的规定；乙县环保局扣押A企业生产的产品、乙县环保局对A企业的罚款；乙县政府的复议决定。（2）、都属于行政诉讼的受案范围。2（1）被告是乙县政府。根据行政诉讼法规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。在本案件中复议机关乙县政府加重了对A企业的行政处罚，属于复议机关改变原具体行政行为的情形，应以乙县政府为被告。（2）乙县所在地的中级人民法院。根据最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定，被告为县级以上人民政府的案件属于应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件。本案的被告是乙县政府，所以应由乙县政府所在地的中级法院管辖。（3）起诉的期限是自收到复议决定书15日内。根据行政诉讼法规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在本案中A企业对复议决定不服，应该在收到复议决定书15日内，向人民法院提起诉讼。3视为被诉具体行政行为没有相应的证据，该具体行政行为应被判决撤销。根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，被告不提供证据或无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政没有相应的证据，行政行为没有合法的根据，法院应予以撤销。4不正确。根据行政诉讼法，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查；但是，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。因此，法院一般只审查被诉具体行政行为的合法性，但对行政处罚还可以审查其合理性。本案中的罚款属于行政处罚。5可以。根据行政复议法，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的行政规定（即除规章、国务院行政法规、决定、命令之外的抽象行政行为）不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出对该规定的审查申请。本案中加强环境保护管理的规定是省环保厅发布的规定，在行政复议时可以附带请求审查。6可以；经审查后，应不承认其效力。理由如下：（1）加强环境保护管理的规定不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。根据最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的行政规定（即除规章、国务院行政法规、决定、命令之外的抽象行政行为）合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对行政规定是否合法、有效、合理或适当进行评述。（2）根据行政处罚法，法律、法规、规章之外的文件不得设定和具体规定行政处罚；根据行政强制法，法律、法规以外的文件不得设定行政强制措施。故加强环境保护管理的规定设定查扣、罚款均是违法的。七、【答案】1.本案中，属于物证的有：（1）被害人的尸体；（2）被害人骑的摩托车；（3）被害人的血迹；（4）被害人手上被摔坏的手表；（5）路面上刹车的痕迹；（6）解放牌大卡车；（7）解放牌大卡车漆皮脱落的痕迹；（8）刘某的车上的血迹。属于书证的有：（1）被害人手上指明时间的手表；（2）该市某运输公司的出车表；（3）表明离某市15功利的里程碑。2.直接证据有：（1）司机刘某的辩解；（2）司机刘某的供述；（3）与司机同车的赵某的证言。3.属于非法证据的包括司机刘某的有罪供述。刘某的供述属于非法言词证据，应当排除。刘某的车上的血迹等系非法获得的物证，但不足以认定为影响公正审判或者证据来源不能确定，不需要排除。4.非法证据排除规则是指对于刑事诉讼中侦查机关违法取得的证据，通过否认其指认被告有罪的证据能力，从而阻止侦查机关从自己的违法行为中获得利益。我国1979年制定、1997年修订的刑事诉讼法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。但该法条并未明确规定上述非法证据应当排除。随后，最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，初步规范了形式非法证据的排除规则，但是把非法证据排出的范围尽限定于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的言词证据。并且，上述解释均未建立具体的非法证据排除程序。2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院等出台关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定和关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定，初步确立了非法证据排除的程序、证明标准、证明责任等，并将特殊的物证、书证纳入排除的范围之中。2012年刑事诉讼法修改以后，吸收了上述两规定的主要内容并进一步明确。在随后相应修订的相关司法解释中，都明确、详细地增加了排除非法证据的内容。这些规定都在一定程度上丰富了我国的非法证据排除规则。但对于在非法证据基础上通过合法手段获得的证据，我国目前仍然承认其证据能力。毫无疑问，非法证据排除规则的确立具有重要的价值。第一，有利于实现程序正义，保障人权。当然，非法证据排除规则最凸显的价值在于其追究程序正义的努力。该规则的存在是为了保障刑事诉讼中当事人或者诉讼参与人的相关权利不受非法侵犯，或者在权利受到侵犯时有权获得救济。通过该规则，能够体现刑事诉讼程序的公证性，及刑