自考《国际私法》考前复习重点

自考国际私法考前复习重点第一章 绪论复习建议本章在历年考试中并不是考试重点，属于本课程的基础性知识，但从全面复习和拿高分的角度看，重点掌握国际私法的范围、法律渊源。第一节 涉外民事关系与法律冲突重点掌握涉外民事关系的概念、法律冲突的产生原因和类型、法律冲突解决的方式、国际私法的范围、法律渊源及基本原则。一、涉外民事关系的概念指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。准确理解“民事关系”（包括民商事关系、劳动关系）和“国家”（强调独立的法域，如我国一国四法域）。二、法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。三、法律冲突的类型区际法律冲突（区际私法）、人际法律冲突（人际私法）、时际私法（时际私法）四、法律冲突的解决方法：间接调整方法和直接调整方法，前者包括通过国内冲突规范进行间接调整和通过统一冲突法条约规则进行间接调整；后者是指统一的实体私法规范进行直接调整。第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的范围：两层含义，一是国际私法调整的对象（广义的民事关系、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序）；二是国际私法的规范构成。关于国际私法的规范构成：小国际私法、中国际私法（包括外国人民事法律地位规范）、大国际私法（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范） 。英国：小国际私法（管辖权规范、冲突法规范、外国裁决的承认和执行）。我国学者：大国际私法。二、国际私法的立法名称中国：涉外民事关系的法律适用；日本：法例、德国：民法使用法第三节 国际私法渊源、第四节 国际私法的基本原则可从简答题的角度掌握。第二章 国际私法的历史重点掌握国际私法的学说发展史，特别是各个不同历史时期的学说流派和代表人物。第一节 国际私法的立法史重点掌握国际私法的国内立法史和从事国际私法统一化活动的重要组织。一、几个标志性的国内立法最早的国内立法：中国唐朝永徽律平名例：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”欧洲最早的国内法：1756年巴伐利亚法典、1794年普鲁士法典。影响最大的国内立法：1804年法国民法典。二、从事国际私法统一化运动的重要组织最有影响的是海牙国际私法会议。第二节 国际私法的学说史时间国别流派代表人物主要观点13、14世纪意大利法则区别说巴托鲁斯将法则分为人法、物法，前者可适用于域外；后者仅具有域内适用的效力16世纪法国法则区别说杜慕兰、达让特莱杜慕兰：意思自治、人法、物法、扩大人法，缩小物法；达让特莱：人法、物法、混合法，混合物一般为物法17世纪荷兰国际礼让说胡伯胡伯三原则19世纪德国法律关系本座说萨维尼（现代罗马法体系）根据法律关系的性质确定其本座，适用本座所在地的法律19世纪英国既得权说戴西（冲突法论）根据一国法取得的权应当在他国得到承认，除非违反当地公共政策20世纪美国本地法说库克（冲突法的逻辑学与法律基础）一国不是在承认外国法和依据外国法产生的权利，而是本国法律和本国法律确定的权利20世纪美国结果选择方法凯弗斯（法律选择过程批评）适用导致最好最佳结果的法律第三章 冲突规范与法律选择重点掌握冲突规范和准据法的概念和特点、冲突法规范的类型、法律选择的方法、识别冲突的产生原因。一、冲突规范的概念和特点（1）概念冲突规范(conflict rules)又称“法律适用规范”(rules of application of law)、“法律选择规范”(choice of law rules)，是指在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 【注意】由当事人意思自治选择准据法等情况下，可以作为准据法的，除了内国或外国的实体法外，还有国际条约或国际惯例。（2）特点不同于一般实体法、一般程序法规范，逻辑结构也不同于一般法律规范。（范围加系属或准据法）二、冲突规范的类型（1）单边冲突规范单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。如关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第179条规定的“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律”，便是规定了只适用内国法的冲突规范。（2）双边冲突规范 双边冲突规范(并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。（3）重叠性冲突规范重叠性冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如，1902年海牙离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。” （4）选择性冲突规范选择性冲突规范包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系，进一步分为：第一，无条件的选择性冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。第二，有条件的选择性冲突规范。一种是这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。如对合同的法律适用，目前普遍的做法是规定首先适用当事人协议选择的法律；在当事人未选择法律或选择无效时，适用与合同有最切联系的国家的法律；另一种则是附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。如1984年秘鲁民法典第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。三、法律选择的方法(1) 依法律的性质决定法律的选择（法则区别说）； (2) 依法律关系的性质决定法律的选择（萨维尼法律关系本座说）；(3) 依最密切联系原则决定法律的选择；（4) 依“利益分析”决定法律的选择（美国学者柯里冲突法论文集）； (5) 依案件应取得的结果决定法律的选择（美国凯弗斯“最佳结果选择说”）； (6) 依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择； (7) 依当事人的自主意思决定法律的选择。四、识别冲突的产生原因识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。 （1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 如前例：英国婚姻的形式要件，而法国则是婚姻的能力问题。(2) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。(3) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门(4)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。识别的依据主要是法院地法。第四章 冲突法规范运用中的几个一般性问题重点掌握反致、先决问题、法律规避、外国法查明和公共秩序保留制度的基本制度和典型案例。第一节 反致一、 反致的产生原因及类型反致源于一国冲突法规则指向对方国家的法律是否包括被指向国的冲突法规则，即是单纯指引还是概括指引。一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国最高法院审理的福果案(Forgos case)。广义的反致包括反致、转致、间接反致。中国不接受和承认任何形式的反致，我国冲突法指向的外国法不包括该国程序法和冲突法，仅指该国实体法规定（1）反致（狭义反致，法国学者称为一级反致）指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。（2）转致（法国学者称为“二级反致）对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。（3）间接反致对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。二、我国对反致的态度根据冲突法确定的应当适用的外国法律（包括当事人协议选择的法律和法院根据最密切联系原则确定的法律）是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。第二节 先决问题和不同类型法律冲突的解决一、先决问题的构成要件（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；（2）该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。二、我国关于区际法律冲突的解决（1）1988年中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。” （2）内地与台港澳法律冲突的解决。内地、港澳均类推适用本地区的国际私法规则；台湾地区制定了与大陆地区人民关系条例和港澳地区关系条例，确定了解决区际私法冲突的规则。第三节 法律规避 一、法律规避的概念和构成要件（1）概念法律规避，又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（2）构成要件第一，从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；第二，从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；第三，从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；第四，从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。二中国有关法律规避的规定中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”第四节 外国法内容的查明一、 不同国家外国法内容查明的方法（1）由当事人举证证明又可称为“听讯原则” (principle of hearing the parties)。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。理由：外国法是当事人用来主张自己权利的事实，因此须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。在英国，证明外国法的方式主要是专家证据，即外国法一般应由专家证据证实。（2） 法官依职权查明无须当事人举证(又可称为“调查原则”)。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。理由：外国法也是法，法官应该知道法律。（3） 法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。理由：外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。二、我国关于外国法不能查明后的法律适用的规定最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1) 由当事人提供；(2) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3) 由我国驻该国使领馆提供；(4) 由该国驻我国使馆提供；(5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。三、外国法错误适用的处理（1）错误适用冲突规范的处理。即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。与错误适用内国其他法律规范的性质一样，可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。（2）适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。第一，不允许当事人上诉。一些国家把外国法看作事实，而且上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。第二，允许当事人上诉。认为对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，允许上诉。另外，虽然英国和美国等国将外国法看成是事实，但它们也允许当事人上诉，这也与其诉讼制度有关。它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查，所以对外国法适用的错误允许当事人上诉。（中国是将外国法律也视为法律，因为允许上诉）第五节 公共秩序保留一、公共秩序保留制度的立法例（1）间接限制的立法方式这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。（2）直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。这种立法方式并未明确何谓公共秩序，需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量，因而具有较大的灵活性或弹性。（3）合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。第五章 外国人民事法律地位重点掌握外国人民事法律地位的类型和立法例即可。各国主要通过国内法和参加的国际条约规定外国人民事法律地位。第六章 自然人重点掌握自然人国籍、住所冲突的解决以及民事权利能力和行为能力的冲突法规则。第一节 自然人国籍冲突的解决一、 国籍积极冲突的解决1.一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。2. 在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，有三种做法：第一，以最后取得的国籍优先；第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；第三，以与当事人有最密切联系的国籍优先。二、国籍消极冲突的解决 一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。 三、中国解决国籍冲突的有关规定1积极冲突的解决：1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。” 2消极冲突的解决：意见第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。”第二节 自然人住所冲突的解决一、住所积极冲突的解决发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管他们取得的先后；发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。二、消极冲突的解决以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。三、中国有关住所冲突的解决原则 中国民法通则第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。对于住所的积极冲突和消极冲突，中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第183条中规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。第三节 自然人的权利能力和行为能力一、自然人权利能力的法律适用（可略，一般性掌握主要适用其属人法（国籍国法和住所地国法）。二、自然人行为能力的法律适用在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。【例外或限制】第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。三、中国的规定民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院意见(试行)规定：(1) 定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；(2) 外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3) 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。第七章 法人一、法人国籍的确定标准。二、我国关于法人国籍的标准（1）对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。（2）对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。三、我国关于法人住所的标准（采用管理中心所在地标准）民法通则规定，法人以它的主要办事机构所在地为其住所。中国公司法第10条也作了相似规定。四、法人权利能力和行为能力的准据法第一，对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。第二，外国法人在内国活动，首先必须遵守内国的法律，所以，在具体的权利能力和行为能力等问题上，也还得同时受内国的外国人法的控制和制约。我国的规定：民法通则司法解释第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。第八章 法律行为和代理由于法律行为表现为物权行为、债权行为等具体民事法律行为，因此，可重点掌握相应章节的内容，该章可不作为重点，该章掌握涉外代理关系内部关系（即本人和代理人之间的关系）的冲突法规则即可。一、被代理人与代理人的关系的法律适用（内部关系）代理权关系准据法应依产生代理权的原因分别确定。如在法定代理中，代理人因与被代理人具有身份关系(如监护)而被法律赋予代理权，这时，代理权关系的法律适用，自然应依身份关系的准据法。在意定代理中，如果仅从代理权源于合同这一角度来分析，一般来源于被代理人与代理人间的委托合同，即属合同关系，故应依照合同冲突法原则来决定代理权关系的准据法，即多采用当事人意思自治原则， 在当事人未选择时，主要有以下几种做法和主张：1.适用代理关系成立地法。英国判例一般的做法、美国部分判例。2.适用代理人为代理行为地法。如奥地利、瑞士联邦，美国一些州的判例。3.适用代理人住所地法或营业地法。波兰、南斯拉夫、匈牙利；法国法院一般适用代理人营业地法。4适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。美国第二次冲突法重述采用此说。第九章 财产权重点掌握不动产、动产物权关系以及国际破产关系的法律适用。第一节 物之所在地法原则一、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理(一) 物之所在地的确定 1对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。2对于无体动产(包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等)，总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。债的所在地：债务人所在地；流通票据与证券所在地：票据所在地；商誉所在地：与商誉有关的营业所所在地；专利、商标和版权等工业产权所在地:依法创设这些权利的国家。3对于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物这类有体动产所在地的确定，大体有以下不同做法：第一，对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地(港) 作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。第二，对于装载于各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物。取得或丧失权利所由产生的事实发生时的动产所在地法；财产送达地法；发送地法；转让契约的准据法。当然，运送中的物品也不是绝对不可以适用物之所在地法的。如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，在此种情况下的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。 (二) 几种特殊情况下的物或财产的法律适用1.外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。2.与人身关系密切的财产在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。但有的国家将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。中国的规定即如此。夫妻财产制中的动产，亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。3. 任何国家管辖范围以外领域上的物的物权一般主张依占有者属人法处理。4.国家财产适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。(三)中国关于物权法律适用的规定明确规定的仅限于不动产物权，以及船舶与航空器的所有权、抵押权、优先权等几个方面。中国民法通则第144条及最高人民法院的贯彻意见第186条；中国1992年海商法第270条、第271条、第272条；中国1995年民用航空法第185条、第186条、第187条。二、与国际破产关系有关的国际私法问题（一）破产案件管辖权的确定（1）债务人的主营业所所在是确定国际破产管辖权的首要考虑（2）在债务人为非营业者时，一般以住所地原则来确定对破产案件的管辖权（3）债务人或破产人的主要财产所在地，为决定管辖权仅次于营业地和住所地的重要连结因素。（4）以法国为代表的拉丁法系各国一般都依据有关当事人的国籍来确定法院的管辖权。（二）国际破产的专属管辖与继续管辖（1）国际破产的专属管辖：即排除当事人协议管辖（2）国际破产的继续管辖。是指在破产申请提出的前后，破产程序开始之前，债务人的营业所或住所、财产所在地及国籍等因素发生变化时，原连结因素所确定的法院能否继续行使管辖权。（三）国际破产关系的法律适用（1）破产要件的法律适用在破产程序的开始阶段，债权人或债务人请求对债务人财务状况进行整顿或对债务人宣告破产，必须具备一定的条件，即要具备破产要件。 一般认为破产程序开始的要件属诉讼程序问题，而程序问题应当适用法院地法即破产开始地法。（2）国际破产程序的法律适用整个破产程序可以分为三个阶段，即破产申请、破产宣告和破产清算。破产程序的法律适用应依法院地法，也就是破产宣告国法。（3）国际破产债权的法律适用在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法；二是主张是适用破产宣告时的财产所在地法。（4）国际破产财团的法律适用一般认为应适用破产宣告国法。而对于破产财产究竟为动产或不动产的识别，应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如别除权、取回权，应依物之所在地法，而债务人对抗债权人的抵销权和否认权等，各国一致认为应依破产宣告国法。（5）国际破产管理的法律适用一般主张适用管理地法，亦即法院地或破产宣告国法。（四）破产宣告的域外效力：（1）单一破产制和复合破产制第一，单一破产制指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均为有效。第二，复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。与之相应的是，它主张一国破产宣告的效力只能及于破产宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家提出破产申请，从而否认了一国破产宣告的域外效力。（2）破产宣告的地域效力上的三种不同理论与实践第一、普及破产主义采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义认为，一国的破产宣告具有域外效力，也就是说，当债务人在一国被宣告破产，则其财产不管在哪一个国家或地区，均应归人破产财团，其他国家应帮助破产管理人收集当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。如美国破产法。实践中，普及破产主义往往无法得到真正有效的执行。 第二、地域破产主义采用复合破产制的国家则主张地域破产主义。地域破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。第三、折中主义目前，许多国家则采取所谓的折衷主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义，如奥地利、英国、瑞士。联合国国际贸易法委员会1997年通过的跨国破产示范法也采取了折衷主义。第十章 知识产权重点掌握不同形式下涉外知识产权关系的法律适用。一、知识产权交易争议的法律适用一应适用合同中的约定或者双方协议选择的法律。二、知识产权侵权行为的法律适用1.权利原始取得国法律指导指出的是，许多国家特别是输入知识产权较多的国家在知识产权的法律适用上，除非受某种国际条约的约束，一般都不情愿放弃“属地主义”原则。2.被请求保护国法律（权利主张地国法律）不少国家的立法以及保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约均采用或倾向采用这一原则。3.行为地法律不过行为地法律与上述被请求保护国法律在实际生活中往往重叠，尤其在知识产权侵权案件中会如此。4.综合适用两个或两个以上的法律第十一章 合同之债法律适用的一般制度重点掌握涉外合同关系准据法确定的一般制度和我国关于涉外合同关系的冲突法规则及相关制度。第一节 国际私法上合同的概念及一般问题一、涉外合同关系法律适用的整体论、分割论与主观论、客观论(一) 单一论或整体论与分割论之争即把所有与合同有关的问题交由一个法律解决，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力等)加以适当分割而分别定其应适用的法律。(二)客观论与主观论之争 在决定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定，还是应由当事人自主约定应适用的法律。目前，就第一个问题来说，分割论占居主流地位，最为常见的是对合同当事人的缔约能力、合同的形式及合同的成立与效力等三个方面分别适用不同的法律。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。第二节 合同成立与效力的法律适用一、合同准据法的概念“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。也有称为狭义上的合同准据法的。在英国，“合同准据法”曾被称为“proper law”，即国内目前国际私法学上通称的“合同自体法”。二、合同准据法的确定（一）“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则（1）提出：法国杜慕兰（2）意思自治原则的具体运用1.当事人选择时间一般认为，当事人既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择合同的准据法。当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。2.当事人选择法律的方式当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。对于默示选择，各国理论和实践却无定论：(1)只承认明示选择，如中国； (2)有限度地承认默示选择，如美国第二次冲突法重述；(3) 承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。多数国家和国际公约持此种态度。3.当事人选择法律的范围 实体法，目前多数国家的立法和国际公约的做法。 至于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，长期以来存在争议。欧洲大陆的学者多主张，为了避免当事人通过选择规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。但以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律所属国与合同有客观的联系，这代表了意思自治原则的发展趋势。4.当事人协议选择法律的效力当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：(1)法院地法； (2)当事人选择的法律，新近的立法多采此主张；5.意思自治的限制（1）强行法的限制，即不得规避法院地国的强制性和禁止性规定；（2）当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序；（3）当事人协议选择法律必须公平、合理（4）在几种特殊合同法律适用中意思自治的限制雇佣合同：在当事人没有选择法律时，应适用履行合同时受雇人惯常履行其工作的国家的法律；消费合同：此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者惯常居所地国法律强制规则所赋予的保护。没有法律选择时，受消费者惯常居所国法支配；有关不动产的合同：受不动产所在地法支配。四、最密切联系原则与特征履行说(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用最密切联系原则在大大提高了法律适用的灵活性，却也给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。(二) 特征履行说特征履行说是关于如何认定最密切联系的根据的学说。这一学说要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性而定合同应适用的法律，它是为了克服“合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见而诞生的。凡在性质上足以使此种合同区别其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。五、“合同自体法”“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。合同自体法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。第四节 中国关于涉外合同法律适用的理论和实践一、当事人意思自治原则是首要原则合同法第126条、民法通则第145条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。海商法第269条也有基本相同的规定。（一）法律选择的方式必须是经双方协商一致和明示的。（二）法律选择的时间和范围当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前，当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时，当事人仍不能协商一致作出法律选择，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法，但只能是指现行的实体法，故排除了时际冲突与反致发生的可能。（三）不适用意思自治的例外方面根据中国合同法第126条的有关规定，对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律。在应适用的法律为外国法律时，如其适用违反中国法律的基本原则和中国社会公共利益的，则不应适用，而应适用中国相应的法律。（四）“合同争议”的范围凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议。除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。（五）关于合同形式的法律适用合同缔约地法和当事人选择的法律认为有效就有效。1980年联合国国际货物销售合同公约允许合同无须用书面订立，而中国在参加该公约时又对此作出保留，因而在处理受该公约调整的国际货物买卖合同的形式问题时，如合同涉及中国，仍须采用书面形式签订。（六）关于缔约能力的法律适用涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。二、最密切联系原则为辅 (1) 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。(2) 银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。(3) 保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。(4) 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。(5) 技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。(6) 工程承包合同，适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。(8) 劳务合同，适用劳务实施地的法律。(9) 成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。(10) 代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。(11) 关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。(12) 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。(13) 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，上述规定并不是绝对的，如果合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。三、国际条约和国际惯例的适用中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定(中华人民共和国声明保留的条款除外)；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。第十二章 国际货物买卖及与之有关的几种主要合同由于该章的很多内容属于国际经济法的内容，即使是其中的国际私法问题，也和涉外合同的基本规定没有太大区别，因此，可不做全面掌握，重点掌握我国票据法中的冲突法规则。一、涉外票据的法律适用1、票据债务人的民事行为能力，适用其本国法；票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。2、关于出票时的记载事项。汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。3、关于票据的背书、承兑、付款和保证行为，一律适用行为地法律。4、票据的提示期限，有关拒绝证明的方式，出具拒绝证明的期限，一律适用付款地法律。 5、对于票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。6、票据被拒绝兑付后，票据追索权的行使期限适用出票地法律。7、中国缔结或者参加的国际条约同票据法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中国声明保留的条款除外。本法及中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第十三章 法定之债重点掌握一般侵权行为的法律适用以及船舶碰撞、民用飞机等海上、空中侵权等特殊侵权之债的法律适用。第一节 侵权行为一、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定1、中国民法通则第146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。2、最高人民法院1988年贯彻意见(试行)第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”第二节 几种特殊的侵权行为一、空中侵权（1）空中侵权类型及法律适用1、对于发生在航空器内部的侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。2、对于因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记地国法。3、对于因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，目前主要适用有关的国际公约。目前调整这一问题的国际立法主要有：1929年华沙公约、1955年海牙议定书（我国均是缔约国）和1961年瓜达拉哈拉公约、1999年蒙特利尔公约。我国民用航空法的有关规定民用航空法第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见，中国民用航空法仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，而对于发生在航空器内部的侵权行为，以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题，则没有明确作出规定。在司法实践中，对此类问题，适用参加的国际公约的规定，没有规定，可遵照国际普遍实践，适用航空器的登记国法律。弹出知识点二、道路交通事故：1971年订于海牙的公路交通事故法律适用公约（1）公路交通事故的准据法原则上应该是事故发生国家的内国法，但以下情形除外：1、如果只有一部车辆卷入事故，且它是在非事故发生地登记注册的，适用车辆登记国法；2、如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时，适用该登记国法律；3、如果在事故发生地，车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任，且他们均于车辆登记国有惯常居所，适用该登记国的法律，即使这些人同时也是事故受害人亦同。公约第5条还规定，上述各种应适用于确定对受害的乘客承担责任的法律，同样也应适用于该车辆运载的且属于乘客或委托他照管的货物的损害赔偿责任。但车外货物的损害赔偿责任应适用事故发生地国家的内国法。（2）在应适用车辆登记国法时，如果车辆未经登记或在几个国家内登记，则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用。（3）在确定责任时，无论适用什么法律作准据法，都应考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。三、产品责任法律适用公约1973年第12届海牙国际私法会议通过，1977年10月1日开始生效，截至2005年2月28日，已有10个国家批准了公约。规定了必须依次适用的准据法确定顺序：第一适用顺序：适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地；或直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序：如果不存在第一顺序的情形，适用侵害地国家的内国法，但也需符合下列条件之一：一是该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居住地；二是该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；三是该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序：如果不存在第一、第二顺序的情形，原告可以主张适用侵害地国家的内国法。第四适用顺序：如果不存在第一、第二顺序的情形，并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。第十四章 婚姻家庭重点掌握涉外结婚、离婚形式要件和实质要件的法律适用、涉外夫妻、父母子女财产关系和人身关系以及涉外监护、收养的法律适用，特别是我国有关上述问题的立法和司法实践。第一节 结婚一、 各国关于涉外结婚实质要件和形式要件法律适用的立法例（1）区分实质要件和形式要件分别适用不同法律，通常实质要件适用当事人本国法或住所地法，形式要件适用婚姻缔结地法。（2）不区分统一适用一个法律，或者是当事人共同本国法、法院地法、婚姻缔结地法。（3）区分不同情况分别适用不同国家的法律，如区分婚姻缔结地是否在法院国内（法院地境内一般适用法院地法）；当事人是否一方是外国人或均为同一外国国籍的人或者一方住所在外国或者均在外国（一般适用法院地法，兼顾婚姻缔结地法或者当事人属人法）二、我国关于涉外结婚的法律适用我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。三、领事婚姻的概念领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为所在国的本国侨民依本国法律规定的形式办理结婚手续并成立婚姻的制度。第二节 离婚一、我国关于离婚案件管辖权及法律适