遗嘱监护制度论文关于论遗嘱监护制度在我国如何更好地适用论文范文参考资料

遗嘱监护制度论文关于论遗嘱监护制度在我国如何更好地适用论文范文参考资料 摘要：监护制度是民法上的一项重要法律制度，它的设立为无民事行为能力人、限制行为能力人的人身、财产和其他一切合法权益提供法律上的保护。纵观我国的监护制度，其在立法、司法、实践等方面存在着诸多不足，需要多方借鉴，加以完善。本文通过对外国监护制度中的遗嘱监护进行多方比较分析后，综合我国的具体国情及监护制度发展现状，提出在我国建立遗嘱监护制度的必要性及建议。 关键词：监护制度；遗嘱监护；未成年人 监护制度是民法上的一项重要的法律制度。罗马法中对监护的定义为：市民法所赋予和允许的那些因年龄原因而不能自我保护的人给予保护所行使的权威与保护。1我国对监护制度的定义在法律中并没有明确提出，我国学者综合监护制度的各种理论学说认为:监护，是指为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益、财产权益及其他合法权益而由特定公民或组织对其予以监督和保护的制度。 民法通则中对监护制度的实施做了以下三种分类：指定监护、法定监护、委托监护，从中我们可以看出民法上对遗嘱监护并没有作出法律上的规定，是不是说明遗嘱监护的现象在现实生活中就不存在呢答案当然是否定的。相对于法定的三种监护方式，遗嘱监护在现实中的数量是非常少的，在中国只是法定三种监护方式的另一种选择。但是，外国立法中大多规定了遗嘱监护制度。例如：日本民法典第839条规定：“对未成年人最后行使亲权的人，可以用遗嘱指定监护人。但是，无管理权者，不在此限。”2德国民法典第1776条规定:由被监护人的父母提名为监护人者，有资格担任监护人，如果父亲和母亲提名不同人选，则以后死父母一方的提名为准。3澳门民法典1785条规定：“父母得为使其于将来残疾或成为无行为能力之情况，指定未成年人之监护人，仅由父亲或母亲单独行使亲权时，指定监护人之权力属于行使亲权之一方。”4法国民法典第339条规定：“如父母后去世的一方在其去世时仍保留行使法定管理权或监护权，选任监护人的个人权利，无论所选的监护人是否亲属，仅属于该后去世的父母之一方。”5 瑞士民法典第381条规定：“被监护人的父或母指定他人为监护人时，如无重大反对理由，该指定有效。”我国大庆民律草案第97条规定：“父于临终时，因子母不能行使亲权者，得以遗嘱指定监护人。”台湾地区民法第1811条规定：“未成年人之父或母临终时享有亲权者，得以遗嘱指定监护人。” 从以上各国关于遗嘱监护的立法规定，我们可以看出，如若遗嘱监护发生法律上的效力，须具备以下条件：一是遗嘱监护中为未成年人指定监护人的人只能是享有监护权的父母，且大多数国家规定由最后享有亲权的父或母为未成年的子女指定监护人。二是遗嘱监护中有监护资格的人应当符合法律关于监护人资格的规定，也就是说，依照其他监护方式设立的而享有监护权的人，不得作为遗嘱监护中未成年人指定监护人的人。从意大利民法典第350条第一款第二项规定“被行使亲权的父亲或母亲规定不得担任监护职务的人，不得被任命为监护人”中，我们可以看出。三是遗嘱中的指定监护人同意担任监护人。法律中对遗嘱监护指定的人既可以是与未成年人有亲权关系的人，也可以是没有亲权关系的人，如果被指定的人与未成年人有亲权关系，则无权拒绝，如果被指定之人是法定监护人范围之外的亲属或非亲属拒绝担任监护人，则可以不用说明理由，这是对被指定的人的一种尊重。四是监护人所设立的遗嘱的内容、条件、程序符合法律的规定。由此可见，外国对遗嘱监护的适用与立法规定已较完备。 随着经济水平不断提高，人民群众的法律意识不断增强，遗嘱监护的情况在我国出现的情况越来越多并引发了更多法学界人士及司法人员的关注和重视。所以，从我国的监护现状并结合当前遗嘱监护的发展，笔者认为有必要在我国确立遗嘱监护制度。 1.有利于更充分地保护被监护人的合法权益 未成年人是祖国未来的希望，在法制状况日益健全的今天，保护未成年人合法权益的不仅仅是一个家庭的责任，其内容及操作的完善也需要社会予以重视。当前有关监护制度的规定比较粗糙、过于原则，缺乏足够的严密性和系统性，致使在实行过程中出现监护人难以确定，未成年人得不到及时照顾的情况，而遗嘱监护在遗嘱中确定未成年人的监护人，使未成年人在丧失最初监护人的同时即能够及时得到确定被指定监护人的监护与照顾，从而弥补了我国监护制度在实行过程中监护人不明确与互相推诿等情况的弊端，使未成年人的合法权益在时间上的保护具有连续性，监护人的确定具有及时性。 2.设定遗嘱监护制度符合我国当前经济发展的需要 近年来，我国的 _生活及人们的思想观念均发生了很大的变化，权利意识、法律意识逐渐增强，家庭观念却逐渐淡化。现有的操作性较差、内容简单的监护制度在实行过程中不可避免地出现大量未成年人和精神病人无人监护或监护不力的情况，以此导致遗嘱纠纷和监护纠纷的案件越来越多，尤其是如何更好地解决遗嘱纠纷与监护纠纷均涉及的遗嘱监护纠纷，成为当下亟待解决的一道难题。由于遗嘱监护纠纷主要发生在家庭内部，纠纷能否妥善解决影响着家庭成员间的团结和和谐，如果解决不好，不只是对个别家庭的破坏，更有可能影响到社会的稳定。 3.我国当前法律对监护人的确认方式 比较单一，不能适应新情况发展的需要由前文可知我国法律上有三种监护制度的实施方式，即法定监护、指定监护和委托监护。法定监护即指由法律直接规定监护人的范围和顺序的监护，指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关指定的监护，该指定的监护人对指定不服而提起的诉讼而由法院裁定的监护人也成为指定监护人。通过以上叙述，我们可以看出委托监护和指定监护确定的监护人其实仍然是法定的监护人，所以这两种监护方式只是法定监护的实现方式而已。日本、德国、法国等国家均在法律中规定有关遗嘱监护的适用，相较于我国法定的三种监护方式，外国关于监护制度的实行拥有更多的选择。我国实行遗嘱监护不仅符合遗嘱自由原则和当事人意思自治的原则，而且适应当今形势发展的需要。 通过上文对我国实行监护制度的必要性及外国遗嘱监护制度的分析，为了更好地利用遗嘱监护制度保护无民事行为能力人和限制行为能力人的合法权益，笔者认为可以从以下三个方面推进遗嘱监护制度在我国的实施： 1.明确遗嘱监护在我国的法律地位 我国民法通则规定了三种监护制度的实施方式。在两大法系中，英美法系的大多数国家，除法定监护和指定监护外，还有遗嘱监护的设立形式；我国现行法律并未涉及到遗嘱监护的问题从而也就不存在遗嘱监护在实施过程中受到强制性保护的法律效力。一个规范之所以被所有人所遵守即是因为它是某种强制秩序预定的基础规范或该基础规范的授权法律，如我国将遗嘱监护写入民法，明确遗嘱监护在法律规范中的地位，使其具有法律上的权威与效力，则遗嘱监护在现实中的实施将会得到重视与保证。 2.明确遗嘱监护的效力 从瑞士民法典第381条规定“被监护人的父或母指定他人为监护人时，如无重大反对理由，该指定有效”中可以看出，遗嘱监护中被指定的监护人可以是法定亲权人之外同意进行监护的人，如在我国适用遗嘱监护的制度势必会面临遗嘱监护指定的监护人与法律规定的监护人相冲突的问题，如何确定监护人则涉及遗嘱监护制度的效力问题。在外国法中，遗嘱监护属于指定监护的一种，有的国家承认遗嘱监护的优先效力，只有在无合法遗嘱时由监护指定机关选任。3笔者认为，我国监护制度的实行可以遗嘱监护为先，因为从遗嘱监护的实际实行来看，监护人最了解子女及其他亲属的品行、素质，最了解其他亲属对自己未成年子女的爱护程度的差别，近亲属如果没有对被监护的人特别不利的情形，为了未成年人的人身、财产利益，首先考虑的监护人一般是其近亲属，而可以指定近亲属之外的人也是出于指定人本人的意思表示与考虑。 3.尊重被监护人与被指定人的意愿 监护人在为无民事行为能力人和限制行为能力人以遗嘱的形式指定监护人时，在很大程度上能够综合各类因素选择最适合的人选，但是遗嘱监护必须建立在被指定人同意承担监护职责的基础上，因遗嘱监护所指定的监护人既可以是近亲属也可以是近亲属之外不具亲权关系的人，如果法律只承认遗嘱监护的效力，而将被指定人的意思表示排除在法律之外，违背其意愿将监护职责强制加诸于其身，不仅被指定人不能很好地履行职责，保护被监护人的权益，违背遗嘱监护设立的最初目的，也违反了公平原则与意思自治原则。笔者认为，除了考虑被指定人的意愿，也可在被监护人有认知能力的前提下将其意见适当加以考虑。 4.赋予监护人报酬请求权的权利 我国现行民法中仅规定了监护人对被监护人造成损失要赔偿的义务，而没有规定监护人因履行职责所支出的费用和相应的报酬请求权的权利，遗嘱监护中被指定的监护人不仅仅只是具有亲权关系的近亲属，还可以是不具有法定义务的非亲权关系人。明确规定监护人享有相关费用报酬请求权，不仅可以缓解因监护人权利义务失衡而导致的履行监护职责积极性不高的困难，而且将监护作为一种有代价或有补偿的民事法律行为，可使监护双方的权利趋于平衡合理。6 监护制度直接关系着未成