工程挂靠行为论文关于建设工程挂靠行为的法律治理论文范文参考资料VIP

工程挂靠行为论文关于建设工程挂靠行为的法律治理论文范文参考资料 关键词:工程；挂靠；法律理由；工程担保 一、建设工程挂靠行为概述建筑工程挂靠行为从来就没有作为正式的法律概念出现，最高 _关于审理建设工程施工合同 _件适用法律理由的解释（以下简称解释）也没有直接对建设挂靠工程挂靠行为进行定义，而是将其表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。然而“借用” 只是建设工程挂靠行为所采用的诸多手段中的一种，因此“借用”无法等同于挂靠。由于我国法律对挂靠没有明确的规定，故要了解工程挂靠，就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征，该特征主要表现在以下方面： （1）挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。 （2）挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。这些费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而被挂靠的建筑企业并没有履行任何所谓管理义务，其所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何不承担技术、质量、经济责任。 （3）挂靠人一般没有独立承担民事责任的能力。大多挂靠人没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍，没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。 （4）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人与被挂靠人间是平等的，不存在隶属关系。 因此工程挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、等方面的限制。1这种行为构成对合法关系的违反。因此挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。 1、建筑企业资质管理制度的滞后性 为建立规范完善的市场准入制度，政府自1996年起在建筑业企业推行企业资质就位制度，把建筑施工企业分为施工总承包、专业承包、劳务分包企业三大序列，每个序列分若干类别和等级。通过资质制度而形成的市场准入制度，提高进入建筑市场的门槛，众多的不具备条件的小企业或乡镇建筑队被排除在施工承包之外，只能在劳务分包企业类中就位。其目的是为了解决了以往小企业超越资质承揽工程与大中型企业在同一平台上恶性竞争的理由，把不同层次的建筑施工企业放在不同平台上竞争，变恶性竞争为良性竞争，保证大中型建筑施工企业具有各自的市场空间，推动建筑行业良性发展。随着社会主义市场经济的发展，严格的建筑业企业资质管理制度由于具有浓厚的计划经济时代的制约的特征，已明显的不合时宜。企业的资质升级受到政府限制，导致有活力和发展潜力的企业发展不起来，而已经进入高资质等级的企业由于缺乏压力，增加了企业惰性，使一些企业不重视提高管理和技术水平，通过借用资质、允许挂靠等方式维持生计。 2、工程挂靠行为法律概念的不明确性 由于挂靠概念一直没有明确定义，也就没有统一的法律规范可供遵循，客观上影响了法院依法公正审理案件。就笔者收集到的材料对于挂靠概念的定义主要有以下三种： （1）概括性规定。如中华人民 _招标投标法（以下简称招投标法）第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”；建设工程质量管理条例第25条:“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。这种类型规定特点在于概括性规定不能以他人名义投标或承揽工程确，却没有对“以他人的名义”构成条件做出明确的规定，因此实践中缺乏可操作性。 （2）类型化规定。如建筑法第26条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；福建省建筑市场管理条例第20条：“任何单位和个人不得出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签”。解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。此类规定的特点通过对具体的挂靠方式（如出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签等）的描述，来区分挂靠和正常经营行为。但类型化规定所能涵盖的挂靠方式有限，容易挂一漏万，且无法及时对新型的挂靠方式进行规制。 （3）综合型规定。这种类型规定将上述两种规定相结合，尽量规定的全面、具体。如深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定第6条“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的”。综合型规定只是更为全面，但上述两种类型的缺点缺也同时存在。 上述关于挂靠概念的定义都将挂靠行为的法律性质界定为一种违法行为，从法律上予以禁止。但这些定义主要是通过归纳挂靠行为具体表现而得出的，而且大部分法律并没有在条文中使用“挂靠”一词。这就使的执法和司法审判中对挂靠行为的理解产生混乱，不利于法律的统一性。 3、工程挂靠行为的处罚力度不足 在