法律理由论文关于量刑情节适用的若干法律理由论文范文参考资料

法律理由论文关于量刑情节适用的若干法律理由论文范文参考资料 摘 要：量刑情节的适用是量刑活动中重要的内容之一。正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提。笔者就单个量刑情节的适用，以及多个量刑情节并存的适用，谈谈个人的看法，以期对理论与实践都有一定的借鉴作用。 关键词：量刑情节；适用；原则；酌定情节 1002-2589（xx）34-0124-03 关于量刑情节的研究，现在仍存在许多薄弱的环节。学者们一般仅涉及立法层面去发展完善量刑情节，但对司法完善却较少提及。而且，完善研究往往没有考虑到现实的可操作性，大都是面面俱到地简单提一些倡议，理想化的色彩过于浓厚。因此对于量刑情节的研究与探讨具有较强的理论作用与现实作用。 目前，我国刑法学界还没有在理论上对“量刑情节”的概念达成一致的认识。笔者就其中列举一二，供大家评析。有学者认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或免除刑罚的各种具体事实情况。有学者认为，量刑情节是 _对 _量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚的各种情况。还有学者认为，量刑情节是指存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重，所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情况和环节。 笔者赞同第一种观点，即量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的表明行为社会危害性程序和行为人人身危险性程序，并进而决定是否适用刑罚的处罚宽严或免除处罚的各种具体事实情况。其功能是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上，决定从严从宽处罚或者免除处罚，其内容除犯罪事实以外，还包括罪前表现及罪后态度。 量刑情节指在行为定性没理由的前提下，决定对行为人如何判处刑罚的情节。如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话，那么，量刑情节就是在此基础上，具体说明行为的社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节反映着犯罪的社会危害性与人身危险性的大小。与定罪情节相对应，量刑情节有以下特点。 第一，范围的广泛性。与定罪情节不同，量刑情节不仅与犯罪构成事实有密切的关系，而且包括犯罪构成事实以外的对行为的社会危害性与人身危险性有关的所有事实，无论是罪前事实、罪中事实、罪后事实，都有可能成为量刑情节的内容。量刑情节的这种范围的广泛性说明，量刑情节的范围比定罪情节的范围要大得多。 第二，注重行为事实的非基本方面与非行为本身的事实。如果说，定罪情节注重行为事实的基本方面，那么，量刑情节就是注重行为事实的非基本方面以及非行为本身的事实。在定罪的时候，由于与一定的法定刑幅度相对应的不是事实的一个点而是一个幅度，因而与一定的法定刑幅度相对应的行为也不是一个特定的点，而是一个范围，在这个范围内，无论行为有什么差异，都不影响成立特定的犯罪形态。即只要具备成立该行为的最低限定要求，作为定罪来说，就是具备了充分条件，而作为质与量相统一的事实，却存在着差异，甚至是重大差异，这种差异对定罪没有影响，但这种差异影响行为的社会危害性程度与人身危险性程度，因而对量刑有重要影响，这种在定罪中不起作用，却能够对量刑有影响的行为事实的非基本方面，就是行为事实作为量刑情节的具体内容。 第三，起作用方式的独立性。这种独立性主要表现在：每一个具体的情节都可以不依赖于其他情节而单独对量刑发生影响。当然，并不排除对多个情节综合考虑起作用的情况，或者说，这种情况是经常存在的，但并不能因此使某一个情节失去单独起作用的可能性。 根据不同的划分标准，量刑情节可以有不同的分类。如以是否有法律明文规定为标准，可分为酌定量刑情节和法定量刑情节。法定量刑情节又可分为“应当”情节和“可以”情节。根据量刑情节功能的不同，总体上可分为从宽处罚情节和从重处罚情节。从宽处罚情节具体又可分为从轻、减轻或者免除处罚情节。 1.“应当”情节、“可以”情节以及酌定情节的适用 （1）“应当”情节的适用 “应当”情节是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节，相关条文通常冠以“应当”二字以表示硬性规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。在量刑时，法官必须按照法律规定予以考虑，不能另作其他选择。对于具有法定应当从轻、减轻或者免除处罚情节的，必须依法予以从轻、减轻或者免除处罚；对于具有法定应当从重处罚情节的，也必须依法从重处罚。有时虽然情节前不加“应当”二字，但司法实践中在具体量刑时往往也是必须适用的。 （2）“可以”情节的适用 （3）酌定情节的适用 酌定情节是指法律没有明文规定，而是由法官根据具体案件情况认定是否适用的情节。有人认为，法定情节理应优先于酌定情节的适用。对此，本文不敢苟同。笔者认为，量刑情节在不同案件中具有不同的表现形式，衡量量刑情节对于处罚轻重的决定性，并不以法定情节或酌定情节为标准，而是以该情节所表明的人身危险程度和社会危害性程度为根本依据。司法实践也表明，很多情况下，酌定情节对量刑情节的影响力并不亚于法定情节。此外，刑法和司法解释对犯罪构成要件的危害行为、危害结果或者犯罪数额等均有一个起码的要求，超出定罪起码要求的部分