国际私法论文 从法律适用法角度看外国法的排除

从法律适用法角度看外国法的排除摘要：法律适用法规定了强制适用规则、公共秩序保留和外国法的查明作为排斥外国法适用的一般制度，进行了一定程度的创新。通过分析其一般法理和利弊得失，为该制度的改进和发展进行合理定位。关键词：法律适用法 反致 “直接适用的法” 法律规避 公共秩序保留 外国法的查明一、 反致中华人民共和国涉外民事法律关系适用法（以下简称法律适用法）第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这明确表明我国不适用反致制度。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致仅指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地法的实体法，也称“一级反致”。只有当冲突规范指向的外国法包括实体法和冲突法，相关国家的冲突规则彼此冲突，致送关系没有中断时反致问题才会产生。我国不采用反致是基于以下原因：首先，反致制度在逻辑上有严重缺陷。当代国际私法中反致的适用都停留在适用本国实体法上,对于这不符合逻辑的现象是没有任何合理的解释的,唯一牵强的理由就是“法官适用自己的实体法是为了跳出恶性循环。”但这种恶性循环是反致制度自我引起的，如果没有这一制度，本来不会出现这个怪圈。这就陷入了更大的逻辑矛盾之中。此外，反致基本不考虑受致送国对于反致的态度，因而并不能体现对于外国法的尊重，也不能保障判决结果的一致性。只有当受致送国不接受反致时，反致才能体现人们所赋予它的优越性，而随着越来越多的国家采用它，这一优势越来越受到削弱。更重要的是，如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定、循环不已的“踢皮球游戏”。 法律适用的预见性和稳定性得不到保证，采用反致也就只会给法官带来额外的负担。二、 强制适用规则法律适用法第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”“直接适用的法”不同于法律规避。法律规避涉及的强制性和禁止性法律规范一般是指传统民法中的私法规范，而“直接适用的法”必须直接适用的是涉及国家社会经济重大利益的、集公法与私法为一体的规范；它无须通过冲突规范的指引就可直接适用于解决国际民商事争议，具有强制优先适用的效力。“直接适用的法”也不同于公共秩序保留。它们解决涉外民商事争议的思路、适用的结果及冲突规范在其中所起的作用都不同。但二者采用合并限制的立法方式将消极防范与积极进攻结合起来，更加有效地防止了因适用外国法而给本国带来的不利。“直接适用的法”是国际私法上一个较新的理论，它重视对国家社会重大利益的直接保护，突破了传统上由冲突规范主导国际私法的局面，丰富了国际私法规范的类别，具有重大意义。但是，强制适用规则仍存在立法缺陷。法律适用法只规定了我国“强制性规定的法”的适用，即法院地国强制性规定的适用，而没有规定外国“强制性规定的法”的适用。另一方面，它也没有明确强制性规定与当事人意思自治和公共秩序之间的关系。此外，须注意的是，1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第194 条就法律规避问题作出了概括性规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”（根据法律适用法第二条第一款：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”）即只要是当事人有目的、有意识地制造或改变一个或几个连接点的构成要素来规避依冲突规范本应适用的我国强制性或禁止性法律规范的行为并且该行为已经完成，就构成法律规避。三、 公共秩序保留法律适用法第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”公共秩序的产生可以追溯到公元十一世纪的意大利法则区别说时代，自从1804年法国民法典中对其做出规定起，已经被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共秩序保留。它是指：“如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。”简单地说就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。公共秩序保留对本国社会秩序起着一种“安全阀”的作用。具体表现在：其一，维护国家主权，它已不仅仅停留在法律原则的层面上，甚至上升到政治制度的高度了；其二，其含义的不确定性，使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性；其三，公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的适用；其四，在法律上将拒绝适用外国法的责任推给了相应的外国法。公共秩序保留具有如下具体内容：首先，法律适用法将“公共秩序”直接表述为“社会公共利益”。其次，在客观标准上采用了结果说, 即只有在适用外国法的结果与我国社会公共利益相抵触时可以排除其适用。结果说更为重视个案的实际情况,维护法院地国的公共秩序,还可以在某种程度上抑制该制度的滥用,各国普遍采用此标准。此外，我国公共秩序保留条款仅仅指向外国法律；国际惯例多已在大多数国家间达成共识并普遍接受，以公共秩序为由排除或限制势必会对各国之间的正常交往造成一定影响,且与国际上的通行做法相悖。公共秩序保留仍存有缺陷，对此提出如下建议：第一，立法对“社会公共利益”应作出明确限制或解释。从我国大多数关于公共秩序保留制度的立法上看, 社会公共利益的内容等同于公共秩序。而在我国民事诉讼法 第262 条的表述中将国家主权、安全和社会公共利益并列, 第268 条中这一并列内容中又增加了“法律的基本原则”这一项。同一法律中对同一概念表述的差异使得社会公共利益的范围显得更为模糊。第二，增设排除外国法适用后的连结点如最密切联系地。规定特定案件应适用外国法作为准据法, 这本身便意味着法院地法在内国立法者看来不适合审理该案件, 因此在该外国法因其内容方面的原因被排除后, 一律代之以法院地法, 有失妥当。出于对法院地法的偏好和扩大法院地法适用范围的潜在动机与目的,单一适用法院地法还存在滥用公共秩序保留制度的隐患。第三，须完善区际公共秩序保留制度的立法。我国各个法域对此持肯定态度，因为公共秩序保留制度是解决现行我国区际法律冲突必不可少的制度与原则，符合我国在解决“一国两制”问题上的基本精神，而且可以填补在缺乏统一区际冲突法规范时解决区际法律冲突的空白。但是，要注意限制适用公共秩序保留制度，必须达到“明显违背”之程度，且公共秩序只是解决区际法律冲突的方式之一,其滥用会阻碍各地区人民的交往，最终危及国家统一。因此，在解决国际民商事纠纷运用公共秩序保留制度的时候，要十分谨慎，让公共秩序保留制度真正的为国际互通服务，在司法实践中为维护合法利益、公共利益和实现个案公正寻找一个平衡点。四、 外国法的查明法律适用法第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”外国法的查明亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国实体法关于这一特定问题的规定的问题。法律适用法最大的创新之处在于较为全面地规范了外国法查明的责任，即在尊重当事人意思自治的基础上强调了外国法查明责任主体的多元化，表现在：第一，突出了当事人的意思自治，即隐含了当事人可以选择法律这样的前提，但是选择了外国法律的当事人必须负担查明的责任。第二，确立仲裁机构对外国法进行查明的职责，这不仅符合当代国际商事仲裁迅猛发展的趋势，而且印证了仲裁机构作为法律争端解决机构的地位。第三，法律适用法也将行政机关列入了外国法查明的责任主体。对于外国法的性质和查明方式，主要有以下三种主张：第一，把外国法看作法律，由法官依职权查明。一些欧洲大陆国家认为，外国法是具有与内国法同等效力的法律，根据法官知法原则，应由法官依职权查明。其理论基础可追溯到萨维尼的法律关系本座说。第二，把外国法看作事实，由当事人举证证明。美国等普通法系国家将外国法认定为事实，主张由当事人负责举证，法官仅从法律事实的角度审查当事人的举证。其理论基础来自于胡伯的国际礼让学说，也即如果一国适用外国法律，就会违背主权原则，因此外国法只能被看作事实而非法律加以适用。第三，把外国法看作特殊法律，由法院负责查明，必要时可以要求当事人予以协助，即所谓的折中说。外国法的适用，是对内国法适用的结果，是内国法效力的延伸，所以它是一种特殊的法律事实。我国取折中说，采取的是有中国特色的、有所创新的查明方式，它区分了两种情况：（1）当根据我国冲突规范的指引适用外国法时，由法院、仲裁机构和行政机关查明；（2）依据意识自治原则，如果当事人选择适用外国法，应当提供该国法律。遗憾的是，法律适用法仍存在一定的缺陷。首先，就内涵而言，外国法查明制度有相当的不完整性和不确定性，它没有对外国法查明的责任作出明确的界定，在查明方法的设计上也不尽周全。它也没有解决有关外国法查明制度的具体问题，如对外国法查明错误的救济等，而是停留在了没有查到外国法的情形。第二，从司法实践来看，仍存在一定的倾向性问题，表现为：忽视外国法律的适用、“最密切联系原则”判断标准的滥用、外国法查明制度具有局限性等。第三，从中国学界的探索来看，各种规范指导思想始终处于不统一的状态。第四，法律适用法没有对外国法的解释问题和具体的证明标准作出规定。因此，尽管该规范突出了当事人的意思自治并首次将仲裁机构、行政机关列入外国法查明的责任主体之中，但是仍然存在着规范逻辑漏洞、语焉不详、不协调统一等弊端，有待其他配套措施的完善。参见：涉外亲属法中的反致制度评201 1