现行执行制度中存在的问题及对策分析.doc

现行执行制度中存在的问题及对策分析法律适用月刊2006年/12总第249期现行执行制度中存在的问题一一.及对策分析1年来.强制执行立法的呼声频繁出现于学界和实践部门.究其根源,应是源自社会各界针对执行难的种种责难.如果民事诉讼可以称为当事人寻求法律救济,维护自身合法权益不受侵害的过程的话.那强制执行则是实现此愿望的最后屏障执行能否真正实现甚至可以直接影响到权利人对于法律的评价和信心.但是.究竟何为执行难各方认识并不一致.笔者认为执行程序中因被执行人确无财产可供执行或者执行依据错误而导致的无法执行不应归入执行难的范畴.具有现实意义的执行难应指案件有财产可供执行但因各种原因得不到实现的情形.造成有财(产)不能执的原因很多,就内部而言,法院自身案多人少力量不足.队伍整体素质不高,能力不足以及执行不力不公等:就外部而言.也存在社会法律意识不强,债务人想尽一切办法逃废债务.甚至公然对抗法院执行.地方或者部门利益保护主义作祟.有协助义务的单位不积极协助甚至设置障碍.对本地区的执行案件予以特殊保护等问题:就执行措施而言.存在法律法规不完备,法律冲突,制裁偏软等问题.本文拟结合法院工作实际,从制度建立,健全的角度出发.对执行实践中存在的问题及解决对策作简要论述一,现行执行制度中存在的问题(一)发现和查明财产权属的手段有限依照现行法律的规定.被执行人没有申报财产的义务.执行机构亦无权针对不如实申报给予处罚.其结果是执行人员消耗了大量的司法成本却无法查明财产.或是有财产线索但因欠缺相关职权而无法查询现实生活中被执行人逃废债务的同时过着花天酒地的奢华生活:在一家银行尚存未结债务.却能在另一家银行顺利获得贷款.工商登记,注销制度不完善.法人制度形同虚设.虚假验资使公司空壳化,公款私存,多头开户使得财产调查犹如大海捞针.假离婚,假析产,非法处分已被人民法院查封的财产,恶意处分可供执行的财产,恶意放弃债权,无偿转让财产,恶意诉讼(编造被执行人欠款证据.由案外人向法院提起债权诉讼,以虚假债权参与分配),拒绝分割共有财产等行为也比比皆是.依照现有科技水平.对移动通讯工具可以进行位置查询,位置锁定.而且从通话记录中也可能寻觅到被执行人甚至被执行财产的线索.但电讯部门往往以没有协助执行义务为由不配合法院的工作(二)不履行债务的成本偏小从人的趋利性角度考量.如果不履行债务的成本大于履行债务的成本,债务人就会想方设法履行债务.反之.债务人就会选择逃避履行.现行法律对被执行人恶意不履行债务设定了相关制裁措施.但由于制裁手段单一,力度不大.不足以对被执行人产生足够的威慑力.在成本核算之下被执行人自然想尽办法逃废债务.1.制裁之一:罚款.罚款的使用率较低,根据某中级人民法院的统计.在其采取的制裁措施中占不到l%.【2】主要原因在于:(1)对个人,单位的罚款难以执行到位.因为案件的执行标的本身就难以执行.罚款就更难执行:(2)对有协助义务的单位,金融机构的罚款基本能够到位.但针对有关政府机关的罚款,阻力非常大;(3)即便是针对单位的罚款.其最高限额也不过3万元.而针对个人的罚款最多不过区区l千元.在当前社会经济条件下实在缺乏震慑作用.罚而不执.有失法律尊严.因此多数法院认为与其不能执行到位,不如不罚.2.制裁之二:拘留.拘留是使用频率最高的一种强制执行制裁措施.占全部制裁措施的75%左右.拘留对于小额案件,有一定身份地位的被执行对象效果比较明显(80%以上的案件都能实现部分甚至全部预期目的).但由于拘留期限较短.执行法官根据案件实际对制裁的自由选择范围很小(只能在l天到l5天内作出选择),使得这项制裁措施的威慑力大大降低如执行标的为l万和l000万的两个案件.标的数额上差距悬殊.但在因拒不履行被拘留的后果上的差距最多只有l4天.所以担负lO00万债务的被执行人往往会考虑用失去l5天的自由换取l000万财产履行不能.另外.法律,法治理念也不允许重复采取司法拘留.所以一旦拘留期满释放被执行人却仍然执行不到财产.客观上造成被执行人甚至申请执行人都会轻视法律的权威3.制裁之三:刑事处罚.刑法第313条规定:对人民法院的判决,裁定有能力执行而拒不执行.情节严重的.处三年以下有期徒刑,拘役或者罚金.为明确拒执罪的适用问题,最高人民法院于1998年4月17日公布关于审理拒不执行判决,裁定案件具体应用法律若干问题的解释.全国人大常务委员会于2002年8月29日专门就此作出关于(中华人民共和国刑法>第3l3条的解释.然而.尽管执行实务中涉及拒执罪的情形非常多.但追究拒执罪的却少之又少.据某中级人民法院的统计.自200l至2005年3月.全市发生拒不履行案件3633件.拒不协助执行99次.暴力抗拒执行540次.非法处置,转移毁损法院查封财产5O余件次,而20ol至2005年该中院所在省份追究拒执罪的仅为83人追究拒执罪少的主要原因在于法院与检察院,公安机关认识上不统一.配合不畅.刑事程序启动难.公安,检察机关不会主动介入涉嫌拒执罪的调查和审查批准逮捕.相反.人民法院主动移送案件的.拒绝立案,拖延立案的事例却不少.这可能与有关案件主管的司法解释相互冲突有关.最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见(以下简称意见)第126条规定:依照民事诉讼法第102条第亦款第(6)项的规定,应当追究1表锦凡:论民事强审l执行程序之完善.栽西南政法大学20o2年第4期.2本数据以及文章中其他统计数据资料均来源于浙江省高级人民法院执行局的调研报告.曼法官说法有关人员刑事责任的.由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决.但在1998年六部委关于(中华人民共和国刑事诉讼法)实施中若干问题的规定和最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释中,将之更改为刑法第277条,313条,314条(即妨害公务罪,拒执罪,非法处置查封扣押冻结罪)均属于公诉案件.应当由公安机关进行侦查,检察机关审查批准逮捕,提起公诉.人民法院负责审判.(三)对协助执行人的约束小大多数的执行案件需要有关部门,组织和个人的协助.但由于协助执行不但要花费人力物力.而且往往会因为协助执行而影响其与被执行人的业务或者人情关系.加之法律意识淡薄等因素.协助执行人会找各种借口进行推脱或者阻挠.甚至为被执行人通风报信.帮助其隐匿,转移财产3在某基层人民法院随机抽取的150件执行案件中.协助执行单位不予配合的就有39件.占整个抽查案件数的26%对协助执行人的拒绝协助行为.现行法律仅仅规定可以对单位,或者其主要负责人或者直接责任人予以罚款.或者向监察机关或有关机关提出予以纪律处分的司法建议这些措施对协助执行人的约束力和惩罚性很小.隔靴搔痒无足轻重(四)债权救济制度设定不尽合理1.关于执行通知书.现行法律及司法解释均规定.案件进入执行程序后执行人员必须先向被执行人送达执行通知书.其本意是对那些拒不执行生效法律文书的当事人.再给一次自动履行的机会.让其有充分的时间筹集资金.体现强制执行与说服教育相结合的执行原则.但如此一来.债务人容易产生生效法律文书所确定的履行期限无所谓.只有不按照执行通知书确定的期限履行才可能被强制执行的错觉.影响到生效法律文书的权威.有损国家法律的尊严.另外.执行通知书还成了提醒当事人转移财产的通知书.债务人有更充裕的时间转移财产和逃避执行.而且送达执行通知书容易拖延执行时间.贻误执行时机.2.申请执行期间过短当事人在明知债务人无履行能力的情况下.或是法律文书生效后双方已达成谅解并已在分期履行的案件,为了不错过申请执行的期限.不得不提出强制执行申请.导致一些案件过早地进入执行程序.前者可能形成执行死案.后者则属于无益执行.浪费宝贵司法资源的同时.加重了当事人的负担3.关于到期债权的规定不合理.意见第300条规定的对被执行人到期债权的执行.对于降低诉讼成本,保护债权人利益起到了积极作用,但也存在明显的法律缺陷.(1)与民事诉讼法第207条人民法院必须以生效的判决书,裁定书,调解书,支付令,刑事判决裁定中的财产部分和法律规定由人民法院执行的其他机关制作的法律文书为依据自相矛盾.因为到期债权的执行依据是法院的通知书.(2)在执行程序中根据债权人的申请.向第三人送达通知并以此通知作为执行依据.行使的应为审判权.这与执行程序中不能创设或者确定当事人权利,义务相矛盾.(3)该条规定缺少纠错机制.由于通知不是生效的裁判文书.无法通过审判监督程序处理,法院内部也欠缺此类监督机制.一旦权力被滥用则当事人的合法权益难以得到有效保护(五)执行依据的多样性执行依据是有权机关依法作出的确定债权人对债务人享有一定的债权并据以申请强制执行的法律文书.不同执行依据的执行问题,分别规定在不同的法律中:有关民事判决,裁定,调解和制裁决定的执行,规定在民事诉讼法中;刑事附带民事判决,调解和刑事财产刑的执行,规定在刑事诉讼法中:有关行政处理,行政处罚决定的执行,规定在行政诉讼法中;仲裁机构和公证机构作出的法律文书的执行,分别规定在仲裁法和公证法中.这些不同的执行依据规定在不同的法律中带来法律适用上的问题.如执行机构依照刑事判决执行罚金刑,没收财产刑时.应向当事人制发刑事裁定书.还是民事裁定书?被执行人的财产不能支付罚金的.能否依据民事诉讼法予以变更或者追加被执行主体等等?(六)绝大多数刑事附带民事案件无法执行通常情况下.恶性刑事案件的被执行人在案件执行时绝大多数被执行自由刑甚至执行死刑.而且多数属于不务正业之徒.既没有合法的财产来源.也没有可供执行的财产对象.而且法律虽然明确了个人财产和其他家庭成员共同财产的区别.但是由于缺乏相应的配套机制.在执行实践中根本无法对上述财产进行准确区分和析产.另外,法官对附带民事部分所作的判处是根据被告人给被害人造成的损害以及某些被告人的赔偿承诺来考量的.并没有考虑其后的执行能力问题(七)执行中止,终结程序存在问题因被执行人不具备履行能力而无法执行到位的情况较多.现行立法规定在执行措施已穷尽的情况下可以中止或者终结执行对于终结执行.法律规定的要求比较高,而且一旦裁定终结执行.当事人就不能再通过执行程序实现判决确定的权利.所以很难得到当事人的认同.而对于经常适用的中止执行.有相当比例不具备短期内恢复执行的条件.同时又无法推定其今后是否能再恢复执行.大量案件只能漫漫沉睡.作为未结案件.在管理上存在很大的隐患.此外,在刑事财产刑案件的执行中这类矛盾更加突出.因为这类案件不仅不能如民事执行那样可以裁定中止执行.而且刑法还规定只要发现被执行人有财产就可以随时执行.使得大量刑事财产刑案件始终处于不稳定的状态(八)法律冲突1.司法解释与法律规定冲突.如民事诉讼法第214条关于执行回转的规定:对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定.责令取得财产的人返还.而最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称执行规定)第109条规定:依当事人申请或依职权.按照新的生效法律文书.作出执行回转的裁定.责令原申请执行人返还取得的财产及其孳息.按此司法解释.则一旦原申请执行人转移(出让或者赠与等)财产则无法执行回转.另外,如担保法第54条规定,同一财产上设定两个以上抵押权.抵押合同未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿.顺序相同的,按照债权比例清偿.而最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释第67条规定:同一动产向两个以3童兆洪主编:民事执行调查与分析,人民法院出版社2oo5年版,第68页.量抑法律适用月刊2006*/12总第249期上债权人抵押的.当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿.这实际Jz122司法解释的形式否定了抵押合同生效时间的意义.还有.民事诉讼法第94条第4款和意见第282条规定,禁止重复查封,冻结,而2004年2月10日最高人民法院,国土资源部,建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知(法发20045号)第l9条关于轮候查封的规定实际上否定了禁止重复查封的规定.2.司法解释相互冲突.意见第297条规定:被执行人为公民或者其他组织.在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的.可以向人民法院申请参与分配.而执行规定第90条规定:对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请参与分配再如执行规定第121条规定,受托法院在执行中,认为需要变更被执行人的.应当将有关情况函告委托法院,由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定.而最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定第9条规定,变更或者追加被执行主体的.由受托法院依照法律和司法解释的规定处理.二,修改完善的建议,措施(一)关于申请执行期限.在债务人暂时无财产可供执行的情况下.确定相对长一些的执行期限有利于债务人经济状况好转.同时,在市场经济条件下,公民,法人都是平等,独立的市场主体.不应存在身份上的差别对待,不应区分公民,法人的不同身份来规定不同的执行期间.建议修改民事诉讼法第219条,将申请执行期限统一延长为2年,并且依民法通则的有关规定适用中止或者中断.(二)关于执行管辖.依照民事诉讼法的规定,我国对法院判决,裁定的执行由第一审法院管辖.同时为了减少异地执行,民事诉讼法规定了委托执行制度,但由于委托案件仍被视为原一审法院的案件,受托法院责任心不强,加之地方保护主义的干扰,导致多数委托执行的案件得不到有效的执行建议对发生法律效力的民事判决,裁定以及刑事判决,裁定中的财产部分.由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院或者债务人住所地人民法院负责执行债权人可以根据案件的实际情况灵活选择执行法院.以利于债权的实现(三)关于强制措施.建议加大处罚力度,增强威慑力.具体为:一是将对个人的罚款金额的幅度提高到人民币17:J元以下.对单位罚款金额的幅度提高到人民币17:J元以上30万元以下:二是延长拘留的期间,可考虑2至3个月.同时考虑拘留措施与追究拒执罪的衔接,一旦拘留期满仍拒不执行的.应及时变更强制措施:三是修改民事诉讼法第102条和第103条的规定,拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决,裁定,构成犯罪的.由人民法院直接受理(四)关于强制报告财产状况.建议明确规定财产申报制度,被执行人有义务如实报告其财产状况等事项.对于拒不报告或者进行虚假报告的,人民法院有权予以罚款乃至拘留(五)关于参与分配.从公平保护债权人利益出发,建议建立和完善参与分配制度.对于被执行人的财产不能满足所有债权人受偿但又不具备破产条件的案件.允许已针对被执行人提起民事诉讼的债权人申请参与分配(六)关于执行救济建议进一步完善案外人异议制度,构建执行案外人和被执行人异议之诉制度;建立执行听证制度,明确需听证案件的范围(如被执行人申请对仲裁裁决,公证债权文书不予执行的:案外人提出异议的:申请执行人申请变更或者追加被执行主体的):5修改当事人对仲裁裁决可以重复提出申请撤销仲裁和不予执行仲裁的规定.明确当事人只能选择其一进行救济.充分发挥仲裁程序简单便捷的作用.同时避免因两个程序由法院不同部门负责审查处理.而得出相左的结果.另外,当事人认为执行行为违反法律规定的.允许其在执行完毕前.向负责执行的人民法院提出异议申请(七)关于协助执行.1.现行法律对银行的协助执行义务作出了相应的规定.但中国人民银行作为国家金融管理机关.行政色彩浓厚.有必要单独对其协助执行义务予以明确.从而有效解决企业多头开户,查询困难的现状2.明确公安机关的协助义务.人民法院实施执行时.为保障执行程序的正常进行或者遇到其他必要情形时.可以通知公安机关予以协助.如利用l10报警台,对被举报的被执行人首先由