代新新-论无效行政行为防卫权

周口师范学院政法学院2014年第二学期课程论文论无效行政行为防卫权课程名称：行政诉讼法指导教师：陈思明班级： 2010级思想政治教育专业学号：201002010048姓名：代新新论无效行政行为防卫权【摘 要】无效行政行为防卫权是相对人对无效行政行为所享有的正当不服从的程序权利，是以权力制约权利的重要机制，我国无效行政行为防卫权制度近年来虽有所发展，但仍不完善，尤其是近年来越来越多“暴力执法”案件的发生，更加凸显了建立完善的无效行政行为防卫制度的重要性。本文从梳理前辈已有的学术成果入手，旨在进一步探究无效行政行为防卫权的法理基础以及建立完善的无效行政行为防卫权制度的必要性、可行性。【关键词】无效行政行为 防卫权 无效标准 防卫权标准一、我国现行无效行政行为防卫权制度现状 法律意义上公民的防卫权主要有两个层面:一是宪法层面，源于基本权利本质上讲是人民对抗国家的防卫权。人权是个人对国家的防卫权，旨在以人权实现对国家的防御。宪法上防卫权的对象是所有国家公权力行为。二是部门法层面，主要涉及民法、刑法及行政法三个法律部门。与民法、刑法已将防卫权落实到实定法不同，行政法领域的防卫权目前主要停留在理论设计层面。我国行政程序法正处于理论探讨阶段，加紧完善防卫权的理论和制度设计，对于确保该法的先进性和稳定性具有重要意义。刑法第二十条第一款明确规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”民法也把正当防卫规定为一些侵权行为的免责条件。与民、刑法已将正当防卫权制度化不同，行政法方面的防卫权目前主要停留在理论设计层面。行政法领域所谓的防卫权也仅限于“有权拒绝、复议申请权、起诉权”这样的条款范围之内。也即消极的不作为防卫、亦或是事后的复议和诉权。在当今社会纷繁复杂、暴力执法层出不穷的情况下，简单的“有权拒绝”已不足以保护公民的合法权益，在面对强大的国家机器违规执法的面前，仅仅“有权拒绝”不能抵御强制的行政力量，也无法实现行政为民的初衷。同样事后的复议申请权和诉权也无法及时的保全公民的即时权益。有鉴于此，柳砚涛、刘宏渭二位教授在论无效行政行为防卫权及其矫正机制一文中指出无效行政行为防卫权应定位在正当不服从，建立一种相对人直接对抗行政行为作出机关的防卫机制，以弥补复议申请权和起诉权在阻却违法行政行为后果发生方面的不足。防卫权是一种相对权，刑法、民法中正当防卫的对象是正在进行的不法侵害，行政法领域的防卫权，也必然是针对正在进行的不法侵害，只是这种不法侵害发生在行政领域，有行政法以及相关法规范和调整。民、刑法领域的不法侵害相对比较容易界定，行政法领域去难以一言以蔽之，原因在于为了保障行政管理稳定压倒一切的安定性要求，保证行政法的公定力，行政法领域的防卫权针对的对象只能是无效的行政行为，于此，怎样界定无效行政行为便成了建立防卫权制度必须解决的问题。二、我国的无效行政行为制度浙江大学光华学院法学博士、教授金伟峰在我国无效行政行为制度的现状、问题与建构一文中指出：我国现行无效行政行为制度关于行政行为无效的观念几经演变至今仍无定论，比较占据主流地位的观点是：无效行政行为是指因具有重大而且明显的违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。在立法与司法实践当中，不少法律、法规和规章没有无行政行为“无效”的规定，但已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权，比如行政处罚法第49条规定“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”本条虽直接规定了公民的“有权拒绝”权利，但不能以偏概全说行政领域的防卫权就已健全。同样也不能说明我国的无效行政行为制度已经健全。金伟峰博士还指出我国无效行政行为制度除了概念混乱之外，关于无效行政行为的标准也很模糊，单就确认违法和确认无效就没有一个明确的区分标准。据此他提出了自己的划分主张，金博士借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践建议先将一些具有特别重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围，具体包括：无权行政行为、违反一事不再理原则做出的行政行为、行政主体违反正当程序原则做出的行政行为、行政主体做出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。不得不说金伟峰教授的罗列给我过无效行政行为制度的构建指明了方向，但是简单的罗列不足以囊括现实中层出不穷的的无效行政行为。上述金伟峰教授的罗列可以参照，但是更应该提出一个可以本质化、抽象化的无效行政行为概念来定义无效行政行为，据此作为防卫权的客体对象。本文所说无效行政行为既是指具体行政行为，本文不讨论抽象行政行为的无效性。法律所说具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。由此行政行为相对人可以从四个方面来判断具体行政行为的合法与否，即做出行政行为的主体、成立要素、特定相对人、有关权利义务。但是就我国的法治状况来说，大多说行政相对人的法制观念还不具备上述的法律素质，让他们根据学术的观点来界定行政行为不大可不能，所以在本质化、抽象化无效行政行为的同时更应该站在行政相对人的立场通俗化无效行政行为的概念，笔者建议参照金伟峰博士的罗列，在排除合法行政强制措施之外的具体行政行为中，对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利造成不法侵害的行政行为为无效行政行为。无效行政行为防卫权制度的构建本文在前两部分分别就我国的无效行政行为的防卫权现状、无效行政行为制度作了简单的梳理和概括。无效行政行为系做出的具体行政行为，必然产生法律所期望的的法治效果，这就需要必要的手段来防止无效行政行为产生损害后果。由于行政行为的强制力和公定力，以及现行运作的不服从、不配合、不履行的防伪制度的短板，从行政的实际运行过程看，即使行政行为在法律上无效，行政主体仍有可能通过行使权力是行政行为的内容在事实上得以实现。因此，阻却无效行政行为的强制执行不仅不要理论上的正当性论证，更需要法律上的制度化努力，行政相对人在此种防卫机制中需要借助第三方力量与行政权抗衡，即无效行政行为的防卫权需要制度化。柳砚涛、刘宏渭二位教授在他们的学术成果中指出：1、防卫权仅限于权利，不具有权利义务的一致性；2、防卫权是一种程序权利而非实体权利；3、正当性是无效行政行为防卫权的法律标准，它取决于相对人对防卫条件的认知程度；4、防卫权的制度目的是利用行政相对人行为的阻止力，以阻却无效行政行为的假象效力，甚至阻却无效行政行为的运作过程。其制度价值在于以权利制约权力，有利于发挥事中监督的优越性，同时无效行政行为防卫权制度有利于降低权利成本，取得经济与效率的双重功效。防卫权制度将打破现行体制中权力与权利关系的原有格局，导致公共利益与个体利益、权力与救济、权利与责任关系以及相对人行为合法性标准的重新构建，因而必然与现实中已有制度和因素之间形成短暂的不和谐甚至是矛盾和抵触，把防卫权制度同现实体制进行比对，不难发现存在以下制度障碍：稳定压倒一切所带来的行政管理安定性的需求；法律界对防卫权制度价值认识上的差异；公定力理论在行政实务中的客观存在；无效标准的不完善；无效行为后果认定的法律机制缺位；相对人主张无效程序的欠缺；防卫风险责任承担机制不健全；相对人法律知识水平和权利意识有待提高；行政强制执行的制度现实；无效确认制度的立法缺失。上述因素有些属于制度层面，通过制度设计和重构可以消除；有些属于观念层面，有赖于在利益比对、必要性和可行性分析的基础上进行观念更新方能解决。两位教授同时还指出在防卫权的法律设计方面还存在两个亟待解决的问题：一是防卫权是否需要法律的明确规定；二是法律规定的模式是统一规定还是具体规定。我国目前对防卫权主要采具体法定式，即由立法机关在单行法律法规中作简单的赋权性规定。该模式明显不足:一是过于分散，难以形成全面系统的制度。二是仅限于赋权性规定，缺少具体的操作规范。三是具体法定有悖于法律的公正性。立法者在单行法律法规中仅赋予个别相对人对个别无效行政行为的防卫权，这对同样遭遇无效行政行为，但因防卫权立法缺位而不得不承受该无效行政行为公定力约束的相对人，是不公平的。因此，应当由行政程序法对防卫权制度及其标准作统一规定。由于一直以来研究无效行政行为防卫权的专家、前辈甚少，固我国关于无效行政行为防卫权的制度建设依旧尚未见成效，笔者由于初涉法律不久，法律专业知识尚不足以得出相关领域的斟酌拙见，但是通过相关文献的阅读和研究，以及从网络、亲身经历了解的社会现实而言，笔者赞同柳、刘二位教授提出的几个建立防卫权制度的建议：(1)设定防卫权时必须考虑相对人的判断能力，防卫权的条件和标准的确立必须顾及判断上的准确性和操作上的可行性，防卫对象仅限于重大且明显违法的公务，旨在将瑕疵明显性的标准建立在通常人的客观判断之上。(2)确立防卫权的范围与标准，必须正视我国行政诉讼制度的现实性和制度价值。如果赋予相对人对于一般违法行政行为的防卫权，将大大削弱行政诉讼制度在矫正违法行政行为方面的作用，造成制度浪费。(3)赋予相对人对一般违法行政行为的防卫权，将使对违法行政行为作一般违法与重大且明显违法的区分丧失法律意义，造成在立法和制度设计上完全不顾及违法程度及其对相对人侵害程度的区分。设计无效行政行为防卫权的目的之一是在已有行政诉讼制度之外，另创一条与之平行的法律监督渠道，由对于一般违法行政行为的诉讼机制和对于无效行政行为的防卫权机制共同构成我国对于违法行政的监督制度体系，无效行政行为防卫权制度将导致行政行为公定力丧失，造成权力权利关系、公共利益与个体利益关系方面传统格局的重大变化，引起传统法律体制的重大变革。而且将面临无效标准的设计、防卫权标准和限度的界定、无效主张制度和确认制度的构建、妨碍公务机制的完善等一系列理论和制度设计的重大调整。作为该制度设立的前奏，观念转变和理论铺垫是必需的，其难度也是不言自明的。但好在宪政、民主、法治、人权、平等、善治、自治等理念已成现代社会之主旋律，将各种先进理念融于一体的防卫权制度有独到的法律价值和现实意义。我国的无效行政行为防卫权制度虽尚处萌芽状态，但随着我国法制建设的逐步完善，法治社会的逐步推进，和谐社会建设的逐步实现，法律必将更加关注人权，以维护公