注会经济法·第九章--合同法律制度(总则)

第九章 合同法律制度（总则）考试大纲测试内容能力等级1合同的基本理论（1）合同与合同法（2）合同的分类 （3）合同的相对性2合同的订立（1）合同的订立程序要约与承诺（2）合同的成立时间与地点（3）格式条款（4）免责条款（5）缔约过失责任3合同的效力（1）合同的生效（2）效力待定的合同4合同的履行（1）合同的履行规则（2）同时履行抗辩权（3）先履行抗辩权（4）不安抗辩权（5）代位权（6）撤销权5合同的担保（1）合同担保的基本理论（2）保证（3）定金6合同的变更与转让（1）合同的变更（2）债权转让（3）债务承担（4）债权债务的概括移转7合同的终止（1）合同终止的基本理论（2）清偿（3）解除（4）抵销（5）提存（6）免除与混同8违约责任（1）违约责任的基本理论（2）违约形态（3）违约责任的承担方式（4）免责事由223322223321123323213211132322232第一节 合同的基本理论一、合同法的适用范围（P328）1平等主体之间有关民事权利义务关系的设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围。2婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。3中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。【例题多选题】下列协议中，可以适用中华人民共和国合同法的有（ ）。（2009年新制度）A监护协议B政府采购协议C专利转让协议D股权转让协议【答案】BCD【解析】（1）选项A：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整；（2）选项BCD：平等主体之间有关民事权利义务关系的设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围。二、合同的相对性（P329）（2009年新增）合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。1主体上的相对性（1）只有合同关系当事人相互之间才能提出合同上的请求，合同关系以外的第三人不能依据合同提出请求或者提出诉讼。（2）合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。2内容上的相对性（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。3责任的相对性（1）违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。（2）因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。（3）债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或者第三人承担违约责任。4合同相对性的例外（1）在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。（3）建设工程合同：经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。第二节 合同的订立一、合同的订立程序（P330P332）（2000年案例分析题）1要约和要约邀请的区别（2003年单选题）要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。【解释1】一般的商业广告属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约的规定，则视为要约。【解释2】悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院应予支持；但悬赏有合同法第52条规定（合同无效的情形）情形的无效。【例题单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）。（2003年）A甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【答案】B【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2要约的生效、撤回、撤销和失效（1）生效：要约“到达”受要约人时生效【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。【解释3】要约与承诺均为“到达生效”。【例题1单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是（ ）。（2007年）A2007年4月30日B2007年5月3日C2007年5月8日D2007年5月9日【答案】B【解析】（1）承诺于5月3日到达对方时生效；（2）承诺生效、合同成立。【例题2单选题】甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙企业于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电话告知乙收到承诺。根据合同法律制度的规定，该承诺的生效时间是（ ）。A5月1日 B5月8日C5月9日 D5月10日【答案】B【解析】承诺“到达”要约人时生效，不管其总经理是否知悉。（2）撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约【解释】撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（3）撤销（2001年多选题）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；受要约人已经承诺。【解释】第3条必须同时满足两个条件：（1）受要约人有理由认为要约不可撤销；（2）受要约人已经为履行合同做了准备工作。【例题多选题】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有（ ）。A乙公司在要约中确定了承诺期限B尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作C乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知【答案】ACD【解析】选项B缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。（4）失效拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。【例题单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。根据合同法律制度的规定，甲公司的要约失效的时间为（ ）。A6月12日B6月13日C6月14日D6月15日【答案】B【解析】乙公司对原要约内容作了实质性变更，原要约失效。3承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。【例题单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为（ ）。A5月8日 B5月9日C5月11日 D5月15日【答案】B4承诺的迟延与迟到（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。5承诺内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。【例题单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（ ）。A撤回要约的通知与要约同时到达受要约人B撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达C同意要约的通知到达要约人D受要约人对要约的内容作出实质性变更【答案】A【解析】（1）选项A：要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到；（2）选项B：要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先；（3）选项C：承诺生效、合同成立；（4）选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。二、合同成立的时间与地点（P332）1实际履行原则（2000年案例分析题、2001年案例分析题）（1）合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（2）合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【解释】“对方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。【例题单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据合同法律制度的规定，该买卖合同的成立时间是（ ）。A甲公司签字盖章时B乙公司签字盖章时C甲公司接受乙公司发来的货物时D甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时【答案】C【解析】当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2合同成立的地点采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。【例题单选题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。根据合同法律制度的规定，关于该合同签订地，下列各项中，正确的是（ ）。A甲地 B乙地 C丙地 D丁地【答案】C三、格式条款（P333）1格式条款具有合同法规定的合同无效（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等）和免责条款无效的情形（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）时，该条款无效。2提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。3对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。【例题多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（ ）。A有两种以上解释的格式条款B恶意串通损害国家利益的格式条款C损害社会公共利益的格式条款D违反法律强制性规定的格式条款【答案】BCD【解析】（1）选项A：对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释，但格式条款有效；（2）选项BCD：格式条款具有合同法第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效。第三节 合同的效力一、合同的生效（P334）1依法成立的合同，原则上自成立时生效。（2009年新制度案例分析题）2法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。【相关链接】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。【案例】当事人A、B于2011年4月1日签订了房屋买卖合同，4月10日办理了房屋的过户登记手续。在本题中，房屋买卖合同自4月1日生效，房屋的所有权自4月10日转移。即使当事人没有办理过户登记手续，也不影响房屋买卖合同的效力，只是房屋的所有权在未登记前不能转移。3（2010年新增）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。依照法律、行政法规的规定，经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照规定或合同约定办理申请批准或未申请登记的，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。【相关链接】合营企业、合作企业合同经审批机构批准后生效，其修改时，也需经审批机构批准。4附条件、附期限的合同（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。【例题单选题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25日生效。根据合同法律制度的规定，该合同的成立时间是（ ）。A2月14日 B2月28日C3月13日 D3月25日【答案】B【解析】（1）该合同属于附生效期限的合同，合同的“生效时间”为3月25日；（2）合同自承诺生效时成立，合同的“成立时间”为2月28日；（3）如果合同当事人事先约定以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字、盖章之日起成立（3月13日）。5在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。（2010年新增）二、效力待定的合同（P334）1限制民事行为能力人订立的合同（1）直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）效力待定限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。第三节 合同的效力二、效力待定的合同（P334）2无权代理（2007年多选题、2009年新制度多选题）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）本人的追认权只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相对人的催告权和撤销权催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【解释1】撤销权的行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权；（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权；而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。【例题单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2009年新制度）A甲的行为构成无权代理，合同效力待定B甲的行为构成无权代理，合同无效C丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效【答案】A【解析】（1）选项AB：甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定（而非无效合同）；（2）选项C：只有“善意相对人”才享有撤销权，在本题中，丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权；（3）选项D：被代理人未作表示的，视为拒绝追认。3无权处分无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【解释】无权处分是指无处分权人以自己的名义实施的民事行为，而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。例如，甲在未获得授权的情况下，出卖乙的物品给丙，如果甲是以乙的名义出卖的，构成无权代理行为；如果甲是以自己的名义出卖的，则构成无权处分行为。第四节 合同的履行一、约定不明的处理（P335）（2006年案例分析题、2007年案例分析题）1总原则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（2010年单选题）（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【案例】甲乙签订买卖合同，根据合同约定，甲企业发货，乙企业收到货物后10日内付款。如果双方对运费的负担约定不明确的，则运费由甲企业负担。买卖合同属于双务合同，在发货环节，甲企业属于履行义务一方。【解释】在案例分析题中，考生应首先回答“总原则”（协议补充、有关条款、交易习惯），其次根据题目内容回答“具体规定”。【例题1单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（ ）。（2010年）A丙有权请求甲立即交付电脑B丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间C丙有权请求乙立即交付电脑D丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间【答案】B【解析】（1）买卖合同在甲丙之间成立，根据合同的相对性原理，丙只能要求合同相对人甲交付电脑，无权请求第三人乙交付电脑，选项CD应排除；（2）选项AB：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。【例题2多选题】甲、乙公司签订了100万元的买卖合同。合同规定，甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物，8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。根据合同法律制度的规定，乙公司的下列做法中，符合规定的有（ ）。A拒绝接收货物B不接收货物并要求对方承担违约责任C接收货物并要求对方承担违约责任D接收货物并要求对方支付增加的费用【答案】AD【解析】债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。二、涉及第三人的合同（P336）（2003年案例分析题）1当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。2当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。【解释】第三人并非合同的当事人，根据合同的相对性原理，应当“由债务人向债权人”承担违约责任。【例题单选题】甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。人民法院的下列判决中，符合合同法律制度规定的是（ ）。A判决乙承担违约责任B判决丙承担违约责任C判决乙、丙连带承担违约责任D判决乙、丙分担违约责任【答案】A【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人（乙）应当向债权人（甲）承担违约责任。三、抗辩权（P336P337）（2010年单选题）1同时履行抗辩权双务合同的当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2先履行抗辩权双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。3不安抗辩权（2006年案例分析题）（1）中止履行双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除合同当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【例题1单选题】甲、乙订立一份价款为10万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙2个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付5万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。2个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（ ）。A乙对甲享有同时履行抗辩权B乙对甲享有不安抗辩权C乙有权拒绝交付全部图书D乙有权拒绝交付与5万元书款价值相当的部分图书【答案】D【解析】如果先履行的一方当事人部分履行的，后履行的当事人有权不履行相应的合同义务。【例题2单选题】2010年3月8日，甲向乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2010年）A乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表B乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表C乙是在行使留置权，可以暂不返还手表D乙应当返还手表【答案】D【解析】（1）选项AB：抗辩权的行使限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用名牌手表属于两个合同；（2）选项C：债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，但是，债权人占有的动产与债权应当属于同一法律关系，企业之间留置的除外；在本案中，甲乙并非企业，乙占有的手表与其要求甲返还电脑的债权并不属于同一法律关系，乙不享有留置权。四、代位权（P337）（2008年案例分析题、2009年新制度案例分析题、2010年案例分析题）代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。1代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。【解释】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的“具有金钱给付内容”的到期债权。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【解释】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（2004年多选题）2代位权诉讼（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。3代位权行使的法律效果（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。【相关链接】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元（甲不对丙提起诉讼）。此时，债权人乙银行作为原告，可以对次债务人丙公司（被告）提起代位权诉讼。如果人民法院经审理后认定乙银行的代位权成立，判决由次债务人丙公司直接向债权人乙银行履行清偿义务。乙银行胜诉，诉讼费用1万元由次债务人丙公司负担。【例题1多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位权诉讼。根据合同法律制度的规定，下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有（ ）。（2004年）A安置费给付请求权B劳动报酬请求权C人身伤害赔偿请求权D因继承关系产生的给付请求权【答案】ABCD【例题2单选题】甲公司欠乙公司100万元到期货款无力偿还。乙公司经过调查后得知下列情况：丙公司与甲公司之间存在买卖合同，甲公司已经付款，但丙公司未按期交货；甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司分期付款，在付清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权，现丁公司已有两笔到期货款尚未支付，甲公司未采取任何措施。根据合同法律制度的规定，乙公司拟通过诉讼采取下列措施，其中符合规定的是（ ）。A以自己的名义请求丙公司向自己交货B以甲公司代理人的名义请求丙公司交货C以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备D以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款【答案】D【解析】债权人行使代位权的客体应为“具有金钱给付内容”的到期债权。【例题3多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司一直怠于行使对丙公司的债权，乙公司遂依法提起诉讼。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。A乙公司应当以丙公司为被告，提起代位权诉讼B乙公司应当以甲公司为被告，提起撤销权诉讼C乙公司提起诉讼的行为引起乙公司对甲公司的债权诉讼时效发生中断D乙公司提起诉讼的行为引起甲公司对丙公司的债权诉讼时效发生中断【答案】ACD【解析】（1）选项AB：债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权的实现时，债权人为保障自己的债权，可以次债务人为被告，提起代位权诉讼；（2）选项CD：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。五、撤销权（P338）（2008年案例分析题）撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人的债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。【解释】债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系，突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人。1可撤销的行为（2010年新增）（1）债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害；（2）债务人无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。【解释1】转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30的，可视为明显不合理的高价。【解释2】债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销；债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。2撤销权行使的期限（2000年案例分析题）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【解释】上述规定中的“5年”期间为除斥期间（不变期间），不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。【案例】甲企业不能清偿乙银行贷款，经查，甲企业于2005年1月1日放弃对丙企业100万元的债权。如果乙银行于2011年4月1日向人民法院申请撤销该行为，则人民法院不予支持。理由：自债务人的行为实际发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3撤销权诉讼（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。4行使撤销权的法律效果（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。【例题1多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙公司的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有（ ）。A行使代位权，要求丙偿还20万元B请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C乙行使权利的必要费用可向甲主张D乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权【答案】BC【解析】（1）选项AB：本题中甲公司是“明示放弃”债权，是一种积极行为，而不是怠于行使债权，因此债权人应行使撤销权而不是代位权；（2）选项C：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担；（3）选项D：撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起“1年内”行使。【例题2多选题】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙通知甲必须在半个月内还钱，否则将对甲提起诉讼。甲立即将家中仅有的九成新电冰箱和彩电各一台以15元的价格卖给知情的丙，被乙发现。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B如乙发现之日为2008年5月1日，则自2009年5月2日起，乙不再享有撤销权C如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由丙承担D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【答案】BD【解析】（1）选项A：甲以明显不合理的低价转让财产，并且丙是知情的，则乙享有撤销权，但是乙行使撤销权应当通过人民法院提起诉讼，而不应该自己书面通知；（2）选项B：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；（3）选项CD：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。本题中，甲低价转让财产，并且丙是知情的，因此丙也有过错，应当适当分担。【例题3多选题】甲对乙享有2006年8月10日到期的6万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有5万元债权，清偿期已届满7个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有5万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述10万元的债权赠与戊。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（ ）。A甲可向法院请求撤销乙的遗赠B在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿C在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿D如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付【答案】AB【解析】（1）选项A：因债务人无偿转让财产（将10万元的债权赠与戊），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；（2）选项B：因债务人（乙）怠于行使其对次债务人（丙）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权；（3）选项C：人身伤害赔偿请求权为“专属于债务人自身的债权”，债权人不得行使代位权；（4）选项D：在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。表91代位权撤销权适用条件怠于行使到期债权（1）放弃债权、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限（2）无偿转让财产（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产而且第三人知道债权人的债权是否到期已经到期是否到期均可被告次债务人债务人诉讼中的第三人债务人受益人或者受让人管辖法院被告住所地人民法院债权人是否享有优先受偿的权利有优先权无优先权费用承担债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，其他必要费用则由债务人承担债权人行使撤销权的所支付的律师代理费、差旅费等合理费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担第五节合同的担保一、反担保（P339）1反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。2留置和定金不能作为反担保方式。二、担保合同的效力与担保责任（P340）1无效担保合同的责任界定（2003年单选题）（1）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。【案例】甲企业向乙银行贷款100万元，丙公司以其100万元的机器设备为甲企业的债务提供抵押担保。经查，甲企业是丙公司的控股股东，但丙公司在为甲企业提供担保时，董事、高级管理人员违反公司法的规定，未经股东大会的同意，因此，该担保合同无效，但主合同（借款合同）有效。（1）如果债权人乙银行无过错（不知道甲企业是丙公司的控股股东，不知道该项担保未经丙公司股东大会的决议），则丙公司（担保人）、甲企业（债务人）仍应对债权人的损失承担连带赔偿责任（缔约过失责任）。（2）如果债权人、担保人有过错，债务人甲企业自己只能清偿40万元，对于不足的60万元，担保人丙公司最多承担60万元的1/2。【案例】甲企业向乙银行贷款100万元，丙公司以其100万元的机器设备为甲企业的债务提供抵押担保。如果主合同（借款合同）无效，从合同（担保合同）随之无效。（1）本来担保合同的无效就是主合同无效引起的，担保人又无过错，担保人不承担任何责任。（2）如果担保人有过错的，债务人甲企业自己只能清偿40万元，对于不足的60万元，担保人丙公司最多承担60万元的1/3。【例题单选题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（ ）。（2003年）A主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任B主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一C主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任D主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一【答案】C2主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。【案例】2009年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同，丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同，但在保证合同中未约定保证范围。根据合同约定，乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日，乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款，于是决定停止发放第二期贷款500万元、解除借款合同，并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元本金、利息和违约金共计520万元，遭到甲公司的拒绝。在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任（520万元）仍应当承担担保责任。3法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。三、上市公司的对外担保（P340）（2007年综合题）1股东大会应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保。（2）为资产负债率超过70的担保对象提供的担保。（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10的担保。（4）上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。【相关链接】上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。2董事会应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。【相关链接】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。四、保证1保证合同（P341）（1）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。2保证人（P341）（2005年综合题）（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证（2）企业法人的职能部门不得担任保证人。3保证方式（P341）（1）一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（2006年综合