犯罪研究：刑法之内与刑法之外

1/46犯罪研究刑法之内与刑法之外关键词犯罪的刑法研究；犯罪的社会学研究；古典刑法学；实证刑法；犯罪学；理论目的性混淆论域内容提要犯罪有刑法之内的研究，也有刑法之外的研究；刑法学属于前者，犯罪学属于后者。刑法学研究犯罪规范，犯罪学研究犯罪事实。二者的研究对象不同，不能混淆。古典刑法学以刑事法治为目的，实证刑法学以犯罪减少为目的。二者在理论和实践上都各有所长，各有所短。实证刑法学家对古典刑法的批判创生了实证刑法，产生了犯罪学。实证刑法是古典刑法历史发展的新阶段。理论创新的动力是理论的目的性。要防止犯罪研究中的论域混淆。一、引言研究犯罪概念是犯罪理论研究中首要的、也是基础性的工作，是全面、深入进行犯罪理论研究的入门和开始。研究犯罪概念的目的不仅是为了揭示犯罪的本质，同时，更重要的是为进一步的犯罪理论研究明确研究对象。犯罪概念是多元的，对犯罪所进行的研究也应当是多元的。历史地看，正是多元的犯罪研究丰富和发展了犯罪的理论和实践。犯罪概念的多元化是作为客观现象的2/46犯罪本身多元化的理论反映。多元化犯罪概念的确定和提出符合犯罪现象的客观实际，是对犯罪现象深入认识的结果和表现，是对犯罪的单一的刑法学研究的历史超越。犯罪的多元化理论研究是理论历史发展的必然。犯罪概念要区别刑法之内和刑法之外，犯罪的更深入研究更要进行这种区别，特别是在犯罪学理论研究不很发达、刑法学研究占据统治地位的地方，进行这种区别性的研究尤其重要。本文仍然采取二分法，把犯罪研究分为刑法之内与刑法之外1。LOCALHOST按照我在犯罪概念研究中的法律之内属于法律论域、法律之外属于社会论域的方法，刑法之内的犯罪研究就是犯罪的法律学研究，即犯罪的刑法学研究；刑法之外的犯罪研究就是犯罪的社会学研究。前者研究的对象是犯罪法律规范，后者研究的对象是犯罪社会事实。2本来这两种不同的研究各自都可以有多个学科的出现，但是，为了研究方便，本文仅在以下含义上运用刑法之内的犯罪研究仅指刑法学研究，刑法之外的犯罪研究，大体上是指犯罪的社会学研究，本文主要是指犯罪学对犯罪的研究。需要强调的是，本文所说的刑法学都是指注释刑法学3。犯罪的法律学研究与犯罪的社会学研究是两个不同论域的问题，也可以说是两个不同学科的问题，从研究目的到研究方法，都应当加以严格区别，不可混淆。本文是犯罪概念研究的继续，也是犯罪概念研究的主要目3/46的之一。二、刑法之内的犯罪研究命题的由来本来我们认为刑法学并不研究犯罪，那么，“犯罪的刑法研究”的命题是从何谈起的呢这个命题来自和形成于以下两个方面首先，这个命题来源于学术事实。刑法学本来是研究犯罪规范的，可是在犯罪学学科产生以前和产生之初，刑法学学者曾经认为刑法学是研究犯罪的。“西方犯罪学形成以前，古典学派在刑法上占统治地位的时期，刑法学是犯罪领域唯一的一门科学。它只把犯罪作为法律现象来研究。当时是尽可能地扩张法律的构造和刑法学。历史地和社会地研究犯罪被认为是不科学的，所以，从犯罪学的角度研究犯罪遭到了刑法学理论家们的反对。”4学科的产生是知识积累到一定程度的产物，表明对研究对象的理论认识已经深化到较为成熟的程度，能够比较系统地认识对象的本质、一定的发展变化规律并能把它与其它事物区别开来。如果理论研究没有达到学科产生的程度，或者在学科产生之初，在理论研究尚不很深入的情况下，就可能对研究对象认识不清，或者混淆研究对象。人文社会科学学科主要是在19世纪发展起来的，5犯罪学也产生在这个世纪的后期。在犯罪学产生以前，刑法学4/46早已产生了。6在没有犯罪学学科对犯罪进行理论研究的情况下，刑法学是涉及犯罪问题理论的唯一学科，因而，只要是涉及犯罪问题的理论，不管是犯罪的事实问题还是犯罪的法律问题，刑法学学者都认为是刑法学的研究对象，不可能、也没有必要对它们进行区别。也就是说，那时的刑法学还没有能力、也没有必要对“犯罪”研究进行事实与规范的区别。我国刑法学理论界至今也还有这样类似的认识“刑法学就是对犯罪和刑罚规律，进行概括的科学。”7在犯罪学产生以前，人们对犯罪概念还没有“事实”和“规范”的区别，刑罚是犯罪的唯一对策，“刑罚”成为全部“犯罪”唯一的、对应性的理论概念和实践措施。“犯罪”和“刑罚”几乎成了像“上”和“下”、“东”和“西”一样彼此依存的一对范畴。刑罚不仅在实践上而且也在理论上垄断着对犯罪问题的处理和理解。社会把解决犯罪问题的全部希望都寄托于了刑罚，刑法、刑罚之外几乎没有犯罪问题的任何理论空间和实践余地。所以，除了刑法理论以外，不可能再有什么理论去关注犯罪问题，解决犯罪问题的全部理论都被赋予给了刑法学。在这种观念和氛围下，刑法学理所当然地把所有关于犯罪问题的研究都视为是自己的研究对象，自然也包括犯罪事实在内。尽管那时社会还没有对犯罪事实研究的需求，甚至还没有与5/46犯罪规范相区别的犯罪事实的概念，但是，在这种逻辑下，不管这个“犯罪”是社会事实上的还是法律规范上的，“刑法学是研究犯罪的”命题确是客观存在的。在上述观念下，“犯罪事实”的概念是很难形成的。犯罪事实的概念是在承认犯罪事实存在的前提下才可能形成和提出的。在“刑罚”和“犯罪”是对应范畴的理论和实践的观念下，刑罚是犯罪的唯一而有效的对策，所有犯罪都已经和将要被刑罚有效地解决，犯罪没有、也不会成为社会问题。认知和逻辑很难抽象和概括出犯罪事实的概念，至于“刑罚之外的犯罪对策”和“犯罪是客观事实”之类的命题就更难以形成。既然在犯罪学产生以前，从社会观念到刑法学理论都不存在“犯罪事实”的概念，因而也就不存在“犯罪事实”和“犯罪法律规范”相区别的问题。刑法学是研究犯罪事实还是研究犯罪法律，自然也就不可能成为一个问题而被提到理论研究的日程。正是由于上述原因，无论是在国外还是在国内，在犯罪学产生之初，都有学者认为刑法学是研究犯罪的。所以，当犯罪学声称是研究犯罪的时候，刑法学自然难以接受，认为犯罪学是与自己争夺研究对象。因而，在犯罪学产生以前及产生之初，在事实上、至少在逻辑上刑法学被认为是研究犯罪的，这确实曾经作为学术事实而客观存在过。6/46其次，在我们说刑法学不研究犯罪的时候，这里的“犯罪”实际是指“犯罪事实”，即刑法学不研究犯罪事实。但是，这并不意味着刑法学没有对“犯罪”的研究，只是必须明确，刑法学的犯罪研究仅仅是指对刑法之内的犯罪研究，即研究法律规范上的犯罪。如果是在刑法之内讨论问题，认为刑法是研究犯罪的，不仅是可以的，而且是应当的。因为，在把刑法作为讨论问题的前提或作为独立论域下，所要讨论的问题都是刑法之内的问题，这时，刑法学当然研究犯罪，例如刑法学对刑法上的犯罪概念、刑法上的犯罪构成等的“犯罪”所进行的研究就属于这种研究。只是必须明确，刑法学所研究的犯罪是刑法规范上的犯罪，而不是社会事实上的犯罪。正是在刑法之内的犯罪研究这个意义上说，也就存在了“犯罪的刑法学研究”这个命题了。从上可见，在犯罪学产生以前，只有刑法学对刑法规范上的犯罪研究，而没有对社会上的犯罪事实的研究。如果说有关于犯罪的理论，也仅仅是指刑法之内的犯罪理论，准确地说，是关于定罪和量刑的刑法规范理论，而不是关于社会上的犯罪事实的理论。从学科分工的逻辑上看，刑法学只关注刑法之内的犯罪，而不关注刑法之外的犯罪。如果刑法学还关注刑法之外的问题，那么，这样的刑法学就应当是“某某刑法学”了，例如刑法社会学之类。所以，7/46从学科对犯罪事实研究的角度说，在犯罪学产生以前只有犯罪的刑法学研究，而没有犯罪的社会学研究。犯罪刑法学研究的产生与兴起这里的刑法学主要是指产生于资产阶级革命前后的近代刑法学、后来被称为古典刑法学及其在此基础上发展起来的刑法学。一般说来，犯罪的刑法学研究也可以因目的的不同，有多种的不同研究，而本文的刑法学研究仅指注释刑法学研究。形式逻辑决定了在罪刑擅断的年代里不可能有刑法学的产生。在罪和刑可以随意处置的年代里，法律只是统治者维系统治的一种工具和手段，是专制权力的附庸品。在这种政治社会环境下，法律理论研究的空间是极其有限的，它甚至被认为是多余的，既然“罪”和“刑”在司法实践中都可以“擅断”，那么，关于罪和刑的任何有意义的理论就都显得多余。正如著名意大利史学家坎图所说“的确，在贝卡里亚以前，人们不仅没有而且也不寻求关于刑罚权的法律的或科学的理论；他们只遵循这一范例严厉惩罚直至使人心惊胆战。他是第一位探讨这一法律和政治问题的人。”8野蛮残酷的刑事法律制度排斥理性，不需要理论的介入。司法实践不需要系统的刑法理论，社会没有刑法理论产生的动力和需求。连刑法都不是必需的，更不可能需要刑法理论。所以，那个时代是不会有刑8/46法学产生的。作为以法律为研究对象的刑法学只能产生和存在于法治社会，产生和存在于重视法律和法律理论的时代。近代刑法学理论起源于1764年出版的贝卡里亚的论犯罪与刑罚。根据启蒙思想家关于自由、民主、人权、人道主义等理念，针对中世纪惨无人道的刑事法律制度，贝卡里亚对与犯罪和刑罚有关的刑法、刑事诉讼、犯罪预防等问题进行了深入研究，提出了自己的理论学说。他的这些理论学说被后来的刑事立法确立为追求平等、公正、自由、人权等人类基本价值的刑法的基本原则。其中他明确提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化三大刑法原则。正是他所提出的这三大刑法原则，作为新时代刑事法治的理论和制度基石，被所有实行法治社会的国家刑法所尊崇和采纳，为后来的古典刑事法律制度奠定了基础，成为古典刑事法和古典刑法学的通行原则。古典刑事法律制度的基本理念是反对罪刑擅断，提倡刑事法治。这与社会整体的法治精神相吻合，符合法治社会建设的需要，是法治社会的一部分。古典刑事法律制度对于法治社会具有永恒的生命力。典型的古典刑事法律制度伴随着这些国家一百多年，只是当犯罪现象急剧增多，在刑事法律领域把减少犯罪作为主要目标情况下，这些国家才对古典刑事法律制度进行了“改造”，实行了另外9/46的即实证刑事法律制度。古典刑事法律制度最符合法治社会需要的品格决定了它必然存在于所有法治国家的刑事法律制度之中，尽管能有一定的细微差别，但其基本理念、原则不会改变或不会有大的改变。以贝卡里亚提出的刑法三大原则为基础所确立起来的古典刑事法律制度，具体到每个国家可能有所不同，但其基本精神是一致的。古典刑法制度视法律高于一切，刑事司法的一切问题都要严格遵循法律的规定。定罪量刑要以法律规定为准。法律规定为犯罪的，不论其社会危害性的大小或有无，都要认定为犯罪；法律没有规定为犯罪的，不论其社会危害性多么严重，也不能认为是犯罪；刑法不能溯及既往；刑罚要与犯罪行为等值，即罪刑相当，犯什么罪行，判什么刑罚；量刑主要以犯罪人的外在行为为主，很少考虑或不考虑犯罪人主观情况；法官自由裁量权很小，甚至没有；从确定为犯罪嫌疑人开始直到定罪量刑，整个诉讼过程都要严格按照法律规定的程序进行，不能违反；按照人道主义精神，刑事诉讼过程中的利益天平大幅度向犯罪嫌疑人、被告人倾斜；司法过程强调严格依法定程序独立处理案件，不受其他任何个人和机构的干涉，等等。所有这一切都是为了实现和维护刑事法治，从而实现整个社会的法治。在这个过程中，刑事立法、刑事司法和刑事法理论研究都受到前所未有的重视，被提到了极高10/46的地位，刑事法治实践对刑事法理论的需求也相应地达到了前所未有的程度，极大地促进了刑法理论的发展。要有效地实现刑事法治，不仅要有足够而明确的刑事立法，更要有精确的刑事司法。这样，客观上就要求对刑法进行科学解释，以便司法更好地实现立法精神，达到实现刑事法治的目的。这种社会现实必然促进刑法学的产生和发展，也只有这样的社会才需要这样的刑法学。对古典刑法学研究的简要评价贝卡里亚创立了古典刑法学，他的理论原则所建立的刑法是古典刑法。刑法学对犯罪的规范研究，从内容到方法都是由刑法学所应当承担的社会责任和学术责任即学科任务所决定的。为了实现刑事法治，为了刑法的正确实施，研究者们按照刑法的规定和其所体现的精神，虔诚而循规蹈矩地注释刑法规范，为古典刑法学和古典刑法的创建和发展，为法治社会的建设和发展，起到了不可磨灭的作用，同时，也使古典刑法学在不是很长的时间之内就几乎被发展到了极致，成为社会上最成熟的学科之一，以至于除了随着刑事立法的变化而有所变化之外，很难再有新突破。古典刑法学理论所确立的刑法和刑事法治的一系列原则、原理、形式和方法等以及其所创立的古典刑法学派，为法治社会和刑法学理论作出了杰出的榜样和巨大的11/46贡献，其中作为刑法而存在的一些基本元素将在法治社会永久存留下去。古典刑法学理论的长处是有利于刑事法治。然而，从另外的角度看，这也正是它的短处。古典刑法学所秉持的刑法的至高无上性和注释法规的特定性，不仅给它的研究带来了教条主义色彩，而且，长此以往会影响和限制研究者的理论视野和思维习惯乃至逻辑关系，以致于会自觉或不自觉地排斥刑法之外的对刑法和犯罪问题的其它观点和研究。正是以实现刑事法治为目的而建立起来的古典刑法学，为了永远终结罪刑擅断的悲惨历史，实现法治社会，使得法治成为古典刑事法律理论和实践的崇高历史使命和最终的目的追求。一切为了法治，一切要有利于法治，成为古典刑法学理论研究所遵循和坚持的核心价值和基本方向。这种理论的核心价值和基本方向除了决定其注释的研究方法之外，更重要的是决定了古典刑法学研究的基本逻辑思路。这种思路就是刑法在成为刑事司法实践“大宪章”的同时也成了刑法学理论的“大宪章”，罪和刑由刑法规定来确定，离开刑法无以论罪和刑，刑法被推崇到至高无上的地步，以至最终使刑法成为刑法学研究的理论根据和出发点，把本属于制度性的东西视为真理性的东西来对待。古典刑法学的这种特点决定了它很容易走向极端。例如，在“没有刑法就没有犯罪”的法律格言下，忽视在社12/46会上还存在一个与其相反的“没有犯罪就没有刑法”的社会格言；把法律之内的犯罪视为刑法的根据，容易忽视社会上的犯罪事实决定刑法、决定刑法的犯罪规定这一基本前提；把刑事法律奉为神圣的教条而加以尊崇；刑法被视为定义犯罪概念的唯一标准，从而把刑法学看作是关于犯罪问题的唯一领域和全部知识；关于犯罪的一切问题都只以刑法的角度进行观察、思考、说明和处理，认为犯罪就是对刑法的违反，等等。对注释古典刑法学来说，这种研究方法和逻辑思路无疑是正确的、应当的、无可指责的。问题是，这种“职业化”的理论研究方法、立场、态度和逻辑，会很容易把研究者对犯罪问题的视野和思路牢牢地限制在刑法规范之内而不能自拔，从而把这种仅仅是刑法之内的犯罪研究当作是包括对犯罪的非法律研究在内的全部的犯罪理论研究范围、标准和逻辑原则，把法律领域的理论视为社会领域的一般理论，把犯罪规范混同于社会事实，或者相反。这不仅造成理论上的混乱，而且影响犯罪的社会学研究，甚至影响刑法学自身的发展，犯罪学和实证刑法学派产生之初所遭到的古典刑法学理论激烈反抗的事实就充分地证明了这一点。古典刑法学研究的这种不良影响主要表现在以下三个方面一是影响了对犯罪事实的理论研究。规范不是13/46事实，刑法学研究犯罪的法律规范，但对犯罪“法律规范”的研究不是对犯罪事实本身的研究。认为刑法学也是研究犯罪事实的观点影响和限制了学者在法律之外对犯罪事实本身进行的理性研究。这一方面表现在坚持古典刑法学派的学者难以离开刑法而从社会角度研究犯罪，另一方面表现在当这些学者把犯罪的刑法学研究视为是对犯罪的全部研究时，必然反对犯罪的社会学研究，从而一定程度的阻碍了社会对犯罪事实的研究。二是影响了犯罪学的诞生；三是影响犯罪实证学派的出现。9从历史上看，这个阶段的问题并不在于有没有对犯罪现象的真正的理论研究，而在于人们错误地把对犯罪的规范研究当作是对犯罪的事实研究，认为犯罪的法律学研究就是对犯罪事实本身的理论研究，有关刑法学的理论同时被看作是关于犯罪现象的理论，而且这种认识还具有一定的普遍性和持久性。其实，这种情况也是“职业化”学术研究所必然要付出的沉重代价。“一个人为获得一项专门职业所付出的代价，就是一种如法国人所说的DEFORMATIONPROFESSIONELLE意思是专业性的畸变。医生和工程师往往从他们自己专业的角度看问题，凡属这一特定领域以外的东西，对他们通常表现为非常明显的盲点。观察力越是专门，焦点就越是集中；而且对于所有处在这一焦点圈以外的事物，也就越发近乎完全将其遮蔽。”10刑法之内14/46研究刑法和犯罪是刑法学所必须坚持的。然而，刑法之外研究刑法和犯罪也是需要的，而且往往是更需要的。作为著名德国刑法学家的李斯特，所以能够成为实证刑法学派的创始人之一，主要是因为他既能够在刑法之内研究刑法，又能够摆脱古典刑法教条主义立场而站在刑法之外研究刑法，在刑法之内和刑法之外“进出”自如。他之所以能够如此，与他重视犯罪的社会学研究不无关系。他说“如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的个人，它也是对社会本身的侵犯。因此，对犯罪的科学研究一方面应从一般的法学理论和法哲学的角度进行，另一方面，应从社会学的角度进行研究。”11李斯特作为刑法学家，他的见解是难能可贵的。其实，论域方法所要求的分清论域，其目的主要就在于能够在论域内外“进出”自如，从而准确把握对象的要害。需要指出的是，古典刑法学以及贝卡里亚的论犯罪与刑罚都不是研究犯罪事实的，而是研究犯罪法律的。按照现在的学科标准看，贝卡里亚的这部著作还不能被视为刑法学。在这部著作中，贝卡里亚是站在社会生活的高度研究治理犯罪的刑事法律制度。他是在刑法之外研究社会的刑事法律制度，而不是在刑法之内研究刑法。准确说来，他实际是以社会学的方法研究有关运用刑法、刑罚治理犯罪的问题。这部著作是关于犯罪法律和犯罪法15/46律制度的社会学研究，而不属于研究犯罪法律的法律学研究，更不是关于犯罪社会事实本身的理论研究。按照现在的学科标准衡量，论犯罪与刑罚的主调应当属于刑法社会学。毫无疑问，犯罪与刑法有关，而且关系极其密切。但是，二者毕竟不是同一事物。所以，对刑法的研究不等于是对犯罪的研究。这种区别也明显地表现在学科的产生上刑法学的产生并不是出于对犯罪问题的关注，而是出于对刑法和刑事法律制度问题的关注。贝卡里亚的论犯罪与刑罚奠定了近代刑法学理论基础，浓缩了古典刑法基本理论原则，从这个“震动全世界的响亮书名”12看，这部著作就是研究“犯罪”和“刑罚”的。然而，认真研究它就不难发现，贝卡里亚所关注和研究的问题主要是刑法和刑事法律制度，即关于犯罪和刑罚的法律及其制度，而不是犯罪事实问题。他的关注点是旧刑法制度对被告人定罪和判刑的随意性和残酷性，即罪刑擅断制度；他所批判的和所要解决的也主要是关于犯罪和刑罚的法律及其制度问题。在贝卡里亚时代，研究犯罪事实的客观需要还没有被提到日程上来。罪刑擅断时代的结束仅仅意味着罪刑法定时代的开始，当时最紧迫的任务和所追求的基本目标是在处理犯罪问题上的法制和法治，即在强调刑事法治环境下依法解决犯罪问题；而在法律之外寻求犯罪事实问题16/46的解决，在逻辑和情感上都是其坚决反对的，而且在客观上也还没有这种需要。因此，当时的理论还很难关注犯罪的事实问题，而只能关注犯罪的法律问题。三、刑法之外的犯罪研究题解以刑法为界准的刑法之内与刑法之外的逻辑二分法，把举凡不研究和注释刑法规范的犯罪研究都划属于刑法之外的犯罪研究。而在学科发达的今天，刑法之外的犯罪研究所包含的内容已经相当广泛了，例如犯罪的犯罪学研究、犯罪的社会学研究、犯罪的心理学研究、犯罪的政治学研究、犯罪的经济学研究、犯罪的历史学研究等等，甚至还可以包括犯罪法律的社会学研究。本文没有可能、也没有必要探讨所有刑法之外的犯罪研究，为此，本文把“犯罪的社会学研究”限定在达到学科水平和程度的研究，主要是指犯罪学的研究，其中将重点讨论与刑法和犯罪密切相关而又影响比较大的意大利三位刑事法学家、犯罪学的创始者的刑法之外的人类学和社会学的犯罪研究，即犯罪学研究。犯罪人类学研究的产生、兴起及其贡献犯罪人类学研究的萌芽也很早，欧洲18世纪就有人进行了骨相学研究，例如法国医生拉美特里1745年出版的心灵的自然史和1748年出版的人是机器13就17/46有这方面的研究。犯罪骨相学说突出地表现在维也纳医生加拉、瑞士神学家拉瓦泰尔等的著作中。14后来仍有不少人在这方面进行研究，然而，影响最大的当属于19世纪下半叶出现的龙勃罗梭的犯罪人类学研究。19世纪下半叶，龙勃罗梭对犯罪人进行了有史以来最专门而系统的研究，这种研究集中体现在其代表作犯罪人论中。在这部著作中，龙勃罗梭针对刑法只关注犯罪行为而提出了犯罪人概念。15这是一个里程碑式的概念。犯罪人概念把人们从单纯地运用刑罚惩罚治理犯罪的简单思路中解放出来，推翻了犯罪和刑罚似乎是一对亘古不变的对合范畴的观念，严厉批判了古典刑罚制度，破天荒地开辟了在刑法、刑罚之外思考和解决犯罪问题的论域一以犯罪人为起点的犯罪原因领域，把犯罪的理论研究从法律之内引导到法律之外，从而也把治理犯罪的对策从法律之内引导到法律之外，从单一引向多元，这既提高了犯罪对策的效果，也同时引导了对古典刑法的批判。这一概念后来成为实证刑法学的理论基础。这是刑事法领域一个新时代的开端它开始了刑法学之外的、真正的对犯罪事实本身的理论研究，这标志了明确而专门的研究犯罪事实本身的理论正式诞生，为真正在社会论域对犯罪事实本身进行理论研究的犯罪学的产生奠定了理论和方法的基础，这种方法被称为“实证研究方法”。16从此，18/46犯罪的法律论域之外的研究以及由此引起的从社会角度对古典刑法及其制度的批判正式出现了。犯罪社会学研究的产生与兴起在犯罪的社会学研究产生之初，其内容比较单一，主要是指以社会为背景、把犯罪作为社会事实所进行的研究，是相对于犯罪的法律论域研究而言的。犯罪的社会学研究发源于犯罪统计。荷兰犯罪学家邦格曾经说过“犯罪社会学诞生于18世纪30年代，17它的诞生归功于当时社会科学的复兴，也归功于犯罪统计的发展。”18他还说“在法国，随着犯罪统计的建立，才有可能开始对于犯罪的科学研究，而在以前，这个领域中只有直觉和演绎。这样，所谓的道德统计就诞生了。”19邦格认为“这个领域里最杰出的人是上述的阿道夫凯特勒。正是由于他，犯罪统计才变得对犯罪社会学那样有用；也正是由于他的工作，犯罪才第一次被展示为一种社会事实。”20邦格在这里所称作的“犯罪社会学”，虽然从现在的学科标准来看只能具有“学说”的意义，还达不到“学科”的标准，但是，作为犯罪社会学研究的对象犯罪事实却已经被“发现”了。所以，至少可以说，从那时开始，犯罪的社会学研究已经开始萌芽。这是一个伟大的萌芽。人们从犯罪统计中“发现”了作为社会现象的“犯罪事实”。从认识论上看，这是一个了不起的发现。19/46因为，此前人们所看到的仅仅是一个个孤立的“犯罪行为”，是与社会不相关的个人某种意识、意志支配的行为，而这种行为只能并且完全由刑法运用刑罚惩治来处理，一经刑罚处理，犯罪问题也就了结了。相应的，此前的人们把每一件犯罪案件仅仅看作是犯罪人个人的道德行为，看不到这些罪案与社会的规律联系，也就不会把犯罪看作为是社会事实。相反，从犯罪统计的结果中，使人们看到犯罪与社会的规律性联系，从而把人们的认识从犯罪是孤立的个人现象的表象中解脱出来，让人们看到了犯罪是社会现象的本质特征，从而产生了犯罪的社会学研究，开始了人类对犯罪现象进行理性认识的历史新阶段。如果说犯罪统计属于犯罪的社会学研究，那么，实际上，当时的这种研究还仅仅是个开始，而且是个懵懵懂懂的开始，具有很大的盲目性。由于当时社会对这样的理论研究需求尚不迫切，再加上受到当时社会科学发展水平的限制，所以，真正达到学科水平和程度的犯罪社会学研究，是又经过后来的漫长等待才得以出现和发展起来的。加罗法洛的犯罪学是犯罪学学科正式诞生的标志。作者在书中明确地指出犯罪不完全是一种法律概念；在犯罪研究中，更重要的是要提出犯罪的社会学概念，要在法律之外对刑法和犯罪进行社会学研究。21这标志着对明20/46确而专门的犯罪社会学研究的正式诞生，实际就是犯罪学作为学科的诞生。22在古典学派的刑事法律制度和刑法理论无法满足社会需要的情况下，当时作为刑法学家的加罗法洛从社会实际出发，开始了对古典学派的刑法、刑法理论和由其形成的刑事法律制度的批判。他在犯罪学这部著名的著作中，首先对犯罪概念进行了论域性的区分，提出了犯罪的法律概念和犯罪的社会学概念。他在书中开宗明义，从犯罪的社会概念23和犯罪的法律概念两个方面对犯罪概念进行了全面研究。他认为，犯罪的法律概念的准确定义有缺欠。24所以他在著作开篇的第一节就明确提出了“建立犯罪的社会学概念的必要性”。25他说“在我看来，我们研究的第一步应该是找到犯罪的社会学概念。如果认为我们正在探讨一种法律概念，并进而认为这种定义只是法学家的事，这是行不通的。他们甚至没有给出它的定义，所做的就是对某行为进行分类并将它们称为犯罪。这就是为什么某个相同时期而且常常在同一国家的范围内，我们会发现某种行为在这里以犯罪对待而在那里却根本不予处罚。”26加罗法洛认为法学家没有为犯罪概念下定义。他认为，刑法和刑法学上的犯罪概念，仅仅是对行为所进行的归类，把应当受到刑罚处罚的行为称为犯罪，而“犯罪”这个词并不是立法者创造的，而是从大众21/46语汇借来的。由于没有为犯罪概念下定义，从而导致同样行为在不同的时空内会有不同对待和处理。所以，他认为，为了使人们能够在一般意义上理解犯罪，需要为犯罪概念下定义，揭示犯罪概念的一般的本质属性，也就是评价犯罪的一般标准怜悯和正直。他认为，损害这两种利他情感是犯罪的实质要素。这样的犯罪，他命名为“自然犯罪”，这种犯罪在人类社会具有一般性。在这里，我们清楚地看出，他是要把犯罪事实作为一般的社会现象来加以探讨，就像其它社会科学探究对象的本质和发展变化规律那样去研究犯罪现象，从而揭示犯罪概念的本质，进而揭示犯罪现象的本质和规律。显然，加罗法洛所要强烈改变的是对犯罪只进行法律学研究的局面，强调要对犯罪进行事实性的一般研究，也就是犯罪的社会学研究。菲利是著名的犯罪社会学派的代表。他的代表作就名之为犯罪社会学。菲利的犯罪社会学研究应当是得益于他在法国的一段研究经历。在法国那段时间，菲利专门分析了法国1826年以来的司法统计资料，以此为基础，分析研究法国50年间的犯罪趋势和特征。这一研究，不仅使菲利掌握了实证的研究方法，而且，使他能够提出著名的犯罪“三因素”、刑罚替代措施、犯罪饱和原则等这些至今仍为犯罪学者推崇的犯罪学基本理论。上述三位学者的理论研究标志着正式的犯罪社会22/46学研究的产生和兴起，同时也奠定了犯罪社会学研究的基础。事实表明，只有当社会实践需要犯罪的社会学研究的时候，这种研究才可能出现。犯罪的社会学研究正是在犯罪的刑法学研究已经不能满足社会需要的时候产生。正是这样的情况决定了犯罪的社会学研究几乎就是在批判犯罪的刑法学研究中产生的。从18世纪中后期算起，到19世纪中后期，古典刑事法律制度运行了一百多年。但是，犯罪问题不但没有得到有效的解决，相反却越来越严重，古典刑法制度和理论在实践中遭到了巨大挫折。这样，在犯罪的法律之外研究犯罪，自然就成为社会的迫切需求。特别是从欧洲18世纪开始而持续到19世纪初所进行的犯罪统计中所发现的犯罪现象与社会的关联，有力地启发了人们从社会角度，即在社会论域里对犯罪问题以及刑法、刑事法律制度和刑法理论在处理和解决犯罪问题中的作用和问题进行观察和思考，使有识之士，其中包括一些刑法学家，从古典刑法理论和刑法教条的束缚中摆脱出来，从单纯的犯罪的刑法之内的研究走上了犯罪的刑法之外的研究道路，开始了以各种不同方式、内容等的犯罪的社会论域的研究。从此，犯罪的单纯的刑法之内研究的理论格局被动摇了，刑法学垄断犯罪研究的神话地位被颠覆了，一个真正的对犯罪事实23/46进行理性认识并在此基础上开创刑法理论和实践的新时代开始了。为了这个伟大时代的到来，为了真正减少犯罪的危害，以意大利三位刑事法学家为核心而形成的刑法实证学派克服重重阻力，在犯罪的社会学研究中作出了巨大的历史贡献创立了犯罪学学科，创立了实证刑法学理论和制度。犯罪社会学研究的历史贡献上述三位刑事法学家的首要贡献是创立了犯罪学，一个真正从社会学等刑法之外研究犯罪事实的学科，27使人类社会第一次开始了对犯罪事实的理性认识。从逻辑上看，不能把犯罪的社会学研究等同于犯罪学对犯罪的研究。这涉及犯罪学的概念问题。因为，犯罪学除了从社会学的角度研究犯罪外，还包括从心理学、社会心理学、甚至是经济学、公共政策学等角度研究犯罪。不过，当把犯罪学定义为“研究犯罪现象规律的社会科学”的时候，28犯罪的社会学研究与犯罪学的犯罪研究就相差无几了。意大利三位刑事法学家的刑法之外的犯罪研究基本上属于犯罪学研究。事实上，他们自己也是这样认为的。换言之，我们所重点论述的意大利三位刑事法学家的刑法之外的犯罪研究，其基本含义就是指被称为“犯罪学”学科的犯罪研究。这三位刑事法学家的另一贡献是创立了实证刑法24/46学派和由此理论而形成的实证刑法制度。当研究者从刑法之外对刑法进行研究，也可以说是运用犯罪学理论审视、分析和批判古典刑法理论和制度的时候，就意味着一个崭新的理论和制度即实证刑法理论和制度的创立。犯罪的社会学研究即犯罪学研究推进了刑法的历史发展。法国著名犯罪学家乔治比卡说“犯罪学不仅产生于刑法的不足，同时也为刑法的新生创造了条件。”29历史地看，所谓刑法的“新生”就是从古典刑法向实证刑法的发展和过渡。简言之，刑法的新生就是古典刑法向现代刑法的过渡。在世界刑法史上曾经发生过古典刑法与实证刑法的论战，刑法学家们认为，论战的结果是不分胜负，各自吸收了对方的合理因素。事实上，经过这场理论上的论战，在实践中却创立了一种新的刑法制度许多发达国家的刑法制度从惩罚刑法过渡到教育刑法、从古典刑法制度过渡到了实证刑法制度。30古典刑法的基本特点是为了实现整个社会的法治，在刑事法律制度上严格实行罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等等一系列标准的刑事法治原则。这种刑法所体现的最高价值目标是公正，与法律所普遍追求的目标是完全一致的。这种刑法强调法律的一致性、严肃性。“依法办事”可以概括其全部追求，除此之外，其它都不重要。只要依法办事，法律实施25/46后的实际效果如何也都显得不重要了。因此，古典刑法制度缺乏灵活性，效果相对较差。实证刑法的基本特点是为了实现犯罪的实际减少，不再严格遵循古典刑法所坚持的罪刑法定等基本原则，不再为了所谓的公正而实行简单的惩罚刑，而是坚持教育刑，实行刑罚个别化原则，把特殊预防作为刑罚的首要任务。这种刑法所体现的最高价值目标是效益。实证刑法强调法律的灵活性，因此效果较好，但是，如果过分，将对刑事法治有负面影响。古典刑法与实证刑法是两种不同类型的刑法和刑法制度，它们来源于两种不同的目的和价值追求，却产生于一个相同的根源社会现实的需要。这两种刑法实际上是刑法发展的两个不同历史阶段，后者是从前者发展而来的。所谓刑法现代化，应当就是古典刑法向实证刑法的发展过程和结果。德国刑法学家耶塞克说“在近代刑法史中，许多刑事政策的重大进步均要归功于犯罪学。少年刑法、限制自由刑的适用、对罚金刑的改革、缓刑和假释、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分和刑罚执行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪学的研究工作的基础之上的。”31上面所说的这些新制度，在严格意义上是不符合罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等这些古典刑法原则的，最突出的就是不符合罪刑相当原则。例如所谓的少年刑法，它所贯彻的26/46原则是“少年犯罪不受刑罚处罚”。缓刑是“应当服刑而不服刑”。假释是“减少了应服刑的数量”。保安处分是“把可能不是犯罪的按照犯罪对待；把应当服监禁刑的，按照另外的措施处理”。刑罚的改革也是，“把应当服监禁刑的，放到社区等开放式的地方服刑”，等等。这些东西实际上都远离了古典刑法的基本原则。可是，这些原则和制度的实行却大大提高了刑法和刑罚的效果。不过，必须清醒地认识到，如果有些原则和制度要强调过分，就会危及法治原则。这充分表明，这种刑法与古典刑法是具有“质”的差别的另外一种类型的刑法，可以称之为现代刑法。“刑事司法现代化只能从犯罪学中获得益处。”32从刑事法史上看，犯罪学理论推动了刑法的现代化。综上可以看出，犯罪的社会学研究所作出的贡献是在刑法之内创生了实证刑法学，在刑法之外创生了犯罪学。众所周知，在刑事法学界，意大利这三位刑事法学家是犯罪学的奠基人，所以一般都认为他们属于犯罪学家。其实，除了龙勃罗梭以外，另外两位是地地道道的刑法学家。更为重要的是，他们三位都是实证刑法的奠基人。从某种意义上说，正是他们在批判古典刑法的过程中，既创立了犯罪学，也同时创立了实证刑法和实证刑法制度。用犯罪学的理论立场、方法和目的来分析古典刑法，必然27/46会产生实证刑法理论。菲利所称的新学科，实际上就是犯罪学，他称作犯罪社会学，有时还称作是实证刑法。实证刑法学说的主要理论都是由这三位刑事法学家提出来的。稍后，又有在刑法学界颇具影响力的著名德国刑法学家李斯特的加盟，使得实证刑法实现了从理论到制度的过渡并最终完成，从而也使得实证刑法理论雄踞刑法理论舞台之一隅，有了与曾经独霸天下的古典刑法理论抗衡的资格和实力。1龙勃罗梭对实证刑法理论的贡献前面已经提到，龙勃罗梭在犯罪人类学的研究中提出了犯罪人的概念。正是这个犯罪人概念，既在事实上成为了犯罪的社会学研究的逻辑起点，也成为实证刑法学的核心概念之一，产生了重要的理论意义和实践意义。著名荷兰犯罪学家邦格在评价龙勃罗梭对刑法的贡献时指出“我们可以老实地讲，龙勃罗梭在刑法领域的成就是相当大的。他的确促进了一场革命性的运动，这种革命性运动的后果迄今为止仍然是无法估计的使得人们越来越把关注的中心放在犯罪人身上，而不再放在犯罪这个概念上。”33有了犯罪人的概念，才有对犯罪人的分类，才有了刑事责任的新认识，才有所谓的行为刑法和行为人刑法之分，才有根据犯罪人的具体情况定罪量刑的刑法个别化原则，才有根据不同犯罪人设立更有效的、多种多样28/46的刑罚措施的刑罚体系，才有特殊预防理论和实践，刑罚才有了目的性等。从关注“犯罪行为”到关注“犯罪人”的论域转变，带来了刑法的伟大变革从古典刑法发展到实证刑法。犯罪人是实证刑法学派产生的逻辑基点。正是从刑罚对犯罪人的作用出发，包括龙勃罗梭在内的实证刑法学派开始了对古典刑法学派的理论批判，从而确立了实证刑法学理论和制度。34加罗法洛对实证刑法理论的贡献加罗法洛本来是刑法学家，但是由于他能够在刑法之外研究刑法，所以他能够以更宽广的视野在刑法之外发现和解决问题。他在批判古典刑法中，对实证刑法作出了多方面的贡献。首先，他提出了刑法个别化理论，而且这种理论又直接影响了少年司法制度的建立。从已经翻译过来的资料看，刑法个别化理论是由加罗法洛首先提出的。“我所建议并做出大体规划的刑罚个别化理论也是如此。这一理论正稳步地发展，尤其在少年犯罪方面已对立法产生影响。在美国，获得最大发展的附加条件判决和刑罚学的改进措施，即少年法院、缓刑以及不定期刑等都证明了这一理论的实践意义。”35其次，不定期刑思想也是加罗法洛首先提出来的。“我于1880年提出了关于不定期刑的刑罚思想。同年，克29/46雷珀林在他的小册子中也提出了这种思想。李斯特于1882年在马尔堡大学所作的讲演中也支持了这种思想。最近，许多学者接受了这种思想。这种思想也成为立法机关正式通过的议题，例如1903年的阿根廷刑法典。”36第三，他明确提出了刑罚个别化思想。他说“反之，我们应当处理的问题是在各种类别的犯罪中，罪犯对社会的适应问题。换言之，我们的努力不应是评估罪犯所承受的损害程度，而应是确定遏制的方式，而且这种方式应当很适合于罪犯的特性。”37他还十分明确地表示“我们已经尽力把所有的刑罚指向以下目标社会效用。”38刑罚的社会效果问题是犯罪学三圣所共同关心的问题，这正是他们实证理论的出发点。他们在关心犯罪减少问题时，首先发现的就是古典刑法所唯一依赖的刑罚，原来并没有多大作用，于是从古典刑罚切入，开始了对古典刑法的系列批判。正是由于他们从刑罚的社会效果出发，才使得他们自己从古典刑法学走上了实证刑法学的道路。不过，我们也清楚地看到，加罗法洛也像他同时代人一样，在追求犯罪一般概念上没有、也不可能取得成功。他说“我们首先应问自己的问题是能否划定一类在任何时期和任何地方都认为是犯罪的行为。而是否所有的现在或现代社会中的犯罪一直或到处被以犯罪看待这样的问题已不言自明。”在这里，我们能够清楚地看到，30/46他对法律上的犯罪概念的相对性、也就是价值性和论域性已经有了相当深刻的认识。所以，接下来他的结论就是“因此，我们认为法律的分类绝不能排除社会学的调查研究。社会学家不能把解决犯罪行为界限的任务推给法律工作者他必须自己去寻找犯罪的概念总而言之，我们必须得出自然犯罪的概念。”即“必须放弃事实分析而进行情感分析。”39当然，到这里，加罗法洛的进步也就停止了，因为，他在犯罪概念的价值性上仅仅迈出了一小步就停了下来，他没有意识到，犯罪的情感分析仍然是价值范畴之内的分析，情感本身就具有价值性，情感反映实际上是价值方面的东西所引起的结果，情感的基础是价值。加罗法洛极力让我们接受他的怜悯和正直的情感具有人类普遍性意义的主张。实际上，引起这两种感情的基础，对于不同的人是不同的。不同的人的怜悯和正直感情的背后有着完全不一样的价值取向，不会有普遍的、所有的人都认同的东西。因此，加罗法洛企图寻找犯罪的一般概念的努力只能以失败而告终。但是，他对于犯罪的法律论域和社会论域的认识是清晰的，他以一位刑法学家的身份，对犯罪社会论域的发现和强调以及他自己在这个领域的研究和所取得的成就，都显示了他强烈的社会责任感和活跃的学术思想。由于他的贡献，使得他在刑事法学史上具有无人可以取代的地位。31/46E雷史蒂文森对加罗法洛的评价是“作者对犯罪学提出了十分合情合理的看法，不带一丝一毫的虚伪情感。他对问题所持的观点，预示着现代和进步刑事科学的新阶段。”40也就是实行实证刑法制度的历史阶段。菲利对实证刑法理论的贡献菲利是犯罪社会学研究的最具有激情的“勇士”。他通过实证研究方法，利用犯罪人类学的资料和犯罪社会学的资料，对古典刑法制度进行了不断的批判。他对犯罪学的贡献是与他一生对古典刑法的批判、建立实证刑法紧紧联系在一起的。“菲利对古典学派进行了不间断地抨击。”41在这个过程中，他以饱满的热情和独特而略带偏激的观点而令人瞩目。他对实证刑法的贡献是多方面的，其中有些贡献是基础性的。在刑法制度上，菲利最重要的贡献是对刑罚作用的研究。他深刻地指出“即使抛开统计资料不论，我们仍然能够使自己确信犯罪和刑罚属于两个摆脱范围的问题。但是，当统计资料又证明了历史的教训时，我们无疑可以说刑罚对犯罪的威慑作用非常小。”42他的这种见解虽然未必十分精确，但是，这对当时大多数沉迷于刑罚作用的人来说，无疑起到了巨大的震撼作用，解除了人们对刑罚作用的迷信，开始了对刑罚实际效果的科学探索。在古典刑法把“犯罪”与“刑罚”看作是相互依32/46存的对合范畴的情况下，菲利从刑罚的实际作用切入，彻底颠覆了犯罪与刑罚二者之间的不变的对应关系，这确确实实是属于“原创性”的见解。正是这个见解奠定了他的刑罚替代措施的基础，同时也为刑法的教育刑的提出和确立创造了前提条件。对于作为实证刑法制度基础的教育刑，菲利也有明确的认识。他说“我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下流行只有惩罚规定而没有关于矫正罪犯规定的刑法典。人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”43菲利的刑罚思想与他的犯罪原因论有直接关系。菲利认为犯罪数量与一定的环境相关，减少犯罪的最有效办法不是刑罚，而是改变环境。在这种认识的基础上，他提出了著名的犯罪饱和原则。他指出，犯罪的饱和原则就是一直保持不变的是一定的环境与犯罪数量之间的比例。他说“具有重大理论意义的犯罪饱和法则的第二个结论是，迄今为止一直被认为是救治犯罪疾患最好措施的刑罚实际效果比人们期望于它的要小。”因为刑罚的立法和适用都不是针对犯罪原因的，所以刑罚对犯罪的增加和减少没有关系。44菲利的这种观点来源于他的较为科学的“三元”犯罪原因论。他认为，要从犯罪人出发寻找犯罪原因，针对各种不同的犯罪原因，采取最有效的救治措施。他说“这一新学派就是实证刑法学派，自基本目标是从罪犯本33/46身及其生活中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”45从这种理论从发，自然会得出刑罚个别化的结论。刑罚是刑法制度的核心问题。刑法的问题要从刑罚来理解。德国著名刑法学家李斯特说；“刑法及其基本概念的本质特征必须从刑罚的概念和社会功能去理解。”46刑法是运用刑罚的法规。以刑罚为根据来研究刑法，才能够切中刑法问题的要害。李斯特深刻地揭示了刑法作为制度的实践本质。刑法理论首先是实践的。任何刑法理论都起源并落脚于社会实践的需要。因而，刑罚作为刑法的核心问题应当成为刑法及其理论的根据和出发点。刑罚是刑法、刑法理论和社会实践的桥梁。菲利正是紧紧抓住了刑法问题的要害，深入地批判了古典刑罚制度，动摇了古典刑法的基础，为新刑法的创立开辟了道路。在理论基础上，菲利最值得称道的就是对古典刑法学理论基础的自由意志的批判。自由意志概念是古典刑法学的理论基础。正是在对古典刑法的这个基础性问题进行批判的基础上，菲利提出了后来成为实证刑法理论基础的观点。菲利对自由意志概念的研究由来已久。还是在读大学期间，在他所撰写的学士学位论文中，菲利就发起了对古典刑法的理论支柱自由意志的首次批判。他试图34/46证明在现行刑法学中含糊不清的自由意志概念是一个虚构的概念，根据这一虚构概念建立的虚构的道义责任应当让位于社会责任或法律责任。论文答辩通过以后，他经常与每个人争辩他的观点，由此而获得了“自由意志菲利”的绰号。1878年，在菲利22岁时，他的学士学位论文出版了。47对自由意志的批判，彻底动摇了古典刑法的理论基础，从而为实证刑法的创建起到了奠基的作用。然而，强烈的学术激情也导致菲利在某些问题上走向了极端。他在学科问题上的观点就因过激而出现偏差。菲利所主张的新学科，从所谓的犯罪人类学到犯罪社会学、刑法学等，都包括在他所主张的新学科里。48他这种偏激的观点，主要来自学科论战的需要。菲利在奋力推行他的新学科时，遭到了古典刑法学的顽强反抗，古典刑法学者否认犯罪学的独立学科地位。在这种情况下，菲利则否定刑法学的独立学科地位，主张把刑法学纳入到他的新学科中，从而模糊了犯罪学与刑法学的学科界限，进而导致了在犯罪学的生产和刑法学学派归属问题上的混乱。49显然，菲利用犯罪学来代替刑法学的主张会造成不同论域的混淆。值得探讨的是，三位学者为什么能够取得如此巨大的成就总结他们的经验，简单说来就是以明确的理论目的，创造出了适应时代需要的新理论。35/46理论创新的动力明确的理论目的性没有社会实践的需要，很难有理论上的创新。没有明确的理论目的，也很难发现社会实践的需要。从主观方面看，三位学者所以能够在理论上创新，取得巨大的学术成就，在于他们能够始终以解决实际问题为出发点而使其理论研究具有明确的目的性。明确的理论目的性是他们理论创新的基本动力。在从事理论研究中，他们具有明确的理论目的性，而且，理论上的目的始终是针对实践问题的解决。加罗法洛在为英文版的犯罪学所作的序言中专门论述了写作犯罪学的目的，他说“本书首次出版于许多年以前其目的是在研究犯罪现象的科学中引入这种实验方法，而这个科学应该寻求为消灭犯罪所能采用的最佳方法。犯罪学这种目的也同样应该是刑法的目