现代型民事诉讼的结构和功能

1/20现代型民事诉讼的结构和功能近代自由主义民事诉讼法典所创立的民事诉讼，从原理上讲，本质上是一种私益诉讼，奉行当事人自治原则之下的辩论主义和处分权主义；基于这一原理的民事诉讼程序建立在对席裁判之上，通过当事人之间的直接对抗、查明事实、适用企业公共政策表示的不满。ABRAMCHAYES教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征双方当事人的明显不平等性、非互换性传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人；而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，2/20双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性2。因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师代理等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。LOCALHOST在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形；即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以通过法院的职权探知主义加以补足4。而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓；排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证；医疗3/20侵权诉讼的病患及其家属对于医疗机构在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前，也有以此设置当事人之间进行持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前，并使其做出应答，从而使当事人之间的和解得以实现，这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中，对方也可能提出本方过去无法获得的资料，并明确其意图2。现代型诉讼之所以可以生成，媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺，尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团，并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中，有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师，有时候，他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中，律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人，并成功起诉；而在对中国人和韩国人的战后补偿诉讼中，有很多高龄的原告是由律师找到，并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的2。现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题，引起社会的关心和议论，唤起社会的舆论，这是4/20现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能，才使原告在可能没有希望胜诉的情况下，依然做出起诉的决定。包括公益诉讼在内的现代型诉讼，当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过它可以改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，现代型诉讼有时是进人政治生活的惟一或者最不昂贵的人口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。9共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结，有助于形成一种公共目的的意识，并激发彼此的信赖与合作。因此，现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量，它也通过将从前被忽视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说，现代型诉讼是一种特殊的程序装置，具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用，可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击，从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器”功能16。在西方现代社会，每个重大的社会变革和社会进步，都与现代型诉讼息息相关。权利生成和政策形成功能大陆法系传统型民事诉讼奠基于三权分立的政治体制中，司法的功能、权威一般顺服于立法权之下。相对5/20于法院司法权而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高的权威性。在面临重大的利益纷争和社会政策时，惟有立法机关具有作出决策的正当性和权威性。法院的任务是严格适用立法机关制定的法律，不得僭越立法机关的权限而进行司法立法，立法机关对司法权的行使也保持着一定程度的警惕和戒备。尽管20世纪后半期以后，多数国家的司法权限已经有了明显的扩大，但是多数并不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义6，也不认为普通法院有能力完成决策的使命。即便在美国这样一个允许“在宪法案件中由法院行使立法权”17的普通法系国家，也存在着司法能动主义与司法克制孰优孰劣的论争和交锋。赞同司法能动主义的主张如“法律发展关键的因素就是对社会政策的考虑”、“宪法就是法官所说的宪法”与反对的观点如“司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国法律将会变得更美好”并存，而且从原则上反对一切司法能动主义到主张不受限制的司法自由裁量，各种程度的立场实际上都存在着。因此，在两大法系之间以及大陆法系不同国家之间，民事诉讼的功能和地位表现出巨大的差异，随着当代司法权限的扩大，世界各国民事诉讼制度的功能分化趋向愈来愈明显。美国学者KENNETHESCOTT将其类型化为“纠纷解决模式”和“政策修正模式”，10二者分别代表了传统6/20司法理念和司法能动主义观念，并反映在不同国家的民事诉讼制度之中。现代型诉讼的权利生成和政策形成功能是与司法能动主义密不可分的，甚至是以司法能动主义作为其理论根基的，这一点可以解释现代型诉讼之所以在日本、美国获得高度重视并取得重大发展的原因。日本二战后的法律制度深受美国的影响，以所谓的“四大公害诉讼”为契机，法院的司法功能得到了强化，具有超越近代诉讼理念的司法能动主义理念逐步深入人心一方面，在现代型诉讼中，原告常以实体法没有规定的日照权、环境权、嫌烟权等新权利为依据提出自己的诉讼主张，日本法官通过民事诉讼实践将法律上值得保护的利益上升为权利，创造了诸如“日照权”等民事权利，这种法官造法现象还得到了社会的肯定；另一方面，日本法院对于现代型纠纷的处理，总体上的反应是比较积极的、慎重的。例如，大阪国际机场噪音诉讼中，包括国际航班在内的飞机的运营时间及频度成为争议的问题，原告的请求实际上是对国家运输政策是否恰当提出了质疑。日本民法原则上以财产上的损害赔偿作为侵权行为的法律效果，而未对停止侵害做出任何规定，因而在法律构成上，事关将来的停止请求较难得到认可，然而日本法院从来没有因此而拒绝受理和裁判此类新型纠纷。就判决而言，日本法院通常认可对于过去所受损7/20害的赔偿请求，但对于停止侵害或要求变更、修正公共政策的请求，则除了极少数的下级法院外，都表现得相当慎重，因为一旦在诉讼中认可其请求，则必然会对诉外的很多利害关系人，甚至对国家的政策方针造成影响。但是，现代型诉讼提供了制度变革和政策形成的契机。随着现代型诉讼的提起和审理，政策发生实质性变更的现象值得重视。例如，在大阪国际机场诉讼中，在一审判决下达之前，根据日本运输省的指示，晚上10点至早上7点的时间段内，夜间航班就已受到了限制；而在一审判决之后，日本航空机噪音防止法立即得到了修正，大阪国际机场的航班数因此被削减。之后的日本最高法院判决虽然在认可了对于过去所受损害的赔偿请求的同时，驳回了有关停止夜间飞行的请求，但在最高法院判决之后，晚上9点以后的航班也未再恢复。也就是说，在诉讼中未被认可的停止请求，在现实中已经得以实现。同样，在请求在国有铁路列车上设置禁烟车厢的嫌烟权诉讼中，虽然原告的诉讼主张被驳回，但在判决书下达之前，国铁就已自主设置了禁烟车厢。以此为契机，日本在铁路之外的公共空间中也开始增设禁烟区。现在的情况则和过去相反，到了原则上全面禁烟，仅设置某些允许吸烟的场所作为例外的地步。11现代型诉讼的部分原告正是以获得这种实际影响为目的而提起诉讼的，诉讼过程和法院判决会对社8/20会政治状况形成一定的压力，促使立法机关、行政机关调整或制定相应的公共政策，由此使现代型诉讼的机能不断地向法庭之外延伸。四、我国现代型诉讼面临的障碍与出路中国自20世纪80年代末期以来推行的民事司法改革，对民事诉讼的基本模式和基本结构产生了颠覆性的变革。作为司法改革的重要成果之一，民事诉讼当事人与法院的作用重新进行了分担，辩论主义和处分权主义成为调整法院与当事人之间关系的准则，当事人不再是民事审判的客体而是民事诉讼的主人；民事诉讼的功能也不再像过去那样理解为主要是为了维护国家统治秩序，而是转变为保护市场经济参与人的民事权利。在这个过程中，中国民事诉讼政策悄然地发生了变化。种种迹象表明，当前我国民事诉讼政策正在逐渐步入自由主义民事诉讼观下的诉讼竞技主义理论当事人以法庭为竞技场，自由竞胜，法院居中裁判。而这种诉讼观念恰恰是古典主义民事诉讼法的写照和回归。另一方面，基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处，以及社会大众对公益诉讼倾注的热情，我国民诉法学理论也接受了现代型诉讼这个概念，不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼。12近几年接连发生的消费者知情案、血友病人因使用血液制品而患艾滋病或丙肝案、三毛钱如厕案、郝劲松“发票”9/20系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等公益诉讼案件一次又一次吸引了社会大众的眼球，成为一段时间内街谈巷议和媒体网络报道、评论的热点话题。原告败诉居多的法院判决结果依然无法熄灭社会大众对现代型诉讼的强烈需求和制度变革的期许。我国现代型诉讼面临的问题可以从理论和制度两个层面分别说明。从原理上说，现代型诉讼具有不同于传统民事诉讼的诉讼结构，奉行协同主义而非辩论主义的诉讼法理，专门解决现代型纠纷。然而，我国当前民事诉讼实践中普遍推行的依传统民事诉讼法理解释和解决现代型纠纷的做法，有牛头不对马嘴之嫌，在纠纷及其解决原理之间出现了错位。古典主义之水是解不了现代型诉讼之渴的，勉强为之，不仅对现代型纠纷的解决于事无补，而且极易造成社会大众的司法信任危机，使人民法院二十年来的民事司法改革成果付诸东流，其危害是极其严重的。在制度层面上，与现代型诉讼理念相适应的民事诉讼制度安排在我国极为匮乏。13已有的制度设置存在着结构性缺陷，尤其在事实和证据制度上没有采取有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置；关于事实证据资料的收集、提出责任的分配，仍然机械地以“辩论主义”在法院与当事人之间进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配。由10/20此形成了一个非常扭曲的格局民事诉讼法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方面却基本上处于空白状态。在当前的中国，当事人私人调查取证的权利非常薄弱。虽然民事诉讼法第50条规定当事人有“收集、提供证据”的权利，但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从而在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题。但该司法解释对于第三人持有证据时当事人如何举证，不仅未能作出合理的规范，相反却对当事人申请法院调取证据作了进一步限定，在某种意义上使当事人举证之途更加步履维艰。因此，对于第三人持有的证据，当事人欲调查收集，惟有借助于民事实体法以及其他实体法律、法规关于证据持有人、保管人或制作人所负的资料提出义务来加以补救。但是，我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。保守国家秘密法把许多属于应当公开的政府信息列入“国家秘密”，致使当事人及其律师根本无法取证；商业银行法根据“为存款人保密的原11/20则”，明确规定“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外”；人民法院在民事诉讼中为了做到司法中立、不偏不倚，也不再像过去那样替当事人调查收集证据。我国律师法和民事诉讼法对律师的调查取证权也语焉不详，只是概括性的授权规定“代理诉讼的律师有权调查收集证据”，司法实践中虽然创造出了律师向法院申请“调查令”以强化律师取证权的做法，但毕竟因适用地域、范围过窄而难以寄予过高的期望。毫无疑问地，一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承担败诉风险的民事诉讼当事人，具有最强烈的动机诱因去收集所有现实可能获得的证据资料，赋予其证据收集权是一种合理的制度安排。而我国民诉法第65条将收集调查证据的权力完全交由人民法院所独占。基于此，我们可以合理地追问“法院存在什么样的动机去收集、调查相关的事实证据”答案似乎很少。相反地，法院事实上有着强烈的“反诱因”去收集调查证据，其中最为明显的是法官的工作量。中国的法官在整个诉讼程序中负担了太多的责任他们必须引导当事人展开各自的主张陈述、阐明当事人主张陈述不明确之处或不完备之处，整理和确定事实上和法律上的争点，主持证据交换和庭审，并撰写冗长的判决书。而收集调查证据则有可能被视为违12/20反司法中立的举动而受到当事人的指责。可以看出，在规范层面上，我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任，然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任；在效率层面上，我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者即法官所垄断，而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者即当事人却未赋予直接收集证据的权限和手段7。这一点，既不同于英美法系国家藉由DISCOVERY制度的建立赋予诉讼当事人证据收集的权限之规定，也不同于我国刑事诉讼法在课予公诉机关举证责任的同时赋予其广泛的证据收集权和强制处分权之规定。因此，我国民事诉讼法的规范配置，出现了动机、权限与责任的严重错位，对民事诉讼基本价值产生了相当大的冲击，其程序制度的正当性、合理性也引起了部分民事诉讼法学者的质疑。黄国昌博士认为，这种不当的制度安排将会产生以下的负面效应第一，明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承担败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中，关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力，同时也使不负举13/20证责任的人享有不公平的优势。第二，这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说，许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时，其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益，更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。第三，作为这种制度功能的替代，昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下，私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下，将埋下诱使当事人以其他不正当或违法的方式收集证据的祸因。第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉讼程序的危险。也就是说，受损害的当事人容易试图以发动刑事调查、追诉的程序为手段，来寻求达成民事赔偿的目的。当某一民事损害有可能构成刑事犯罪时，受害人通常会如此选择，其理由很明显除了其他程序上的优势外，当受害人无法通过民事诉讼收集必要的证据时，对他而言，利用检察官或法官所享有的强大的证据收集权是一个非常理性的选择。很多情况下，当事人的真正目的14/20并非是将被告人送进监狱，反而是利用刑事诉讼程序收集及调查证据。如果刑事程序仅为手段而非真正目的，此际，过分提起不必要的刑事追诉，甚至滥用刑事诉讼程序的危险将十分显著和迫切7。为了克服民事诉讼证据司法解释中严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾，我国不少民诉法学者主张借鉴大陆法系民诉法的规定，引入当事人的“真实完全义务”和法官的“阐明权/阐明义务”来予以应对。但是我认为，这种见解只能治标，不能治本。因为，“真实完全义务”仅禁止当事人故意作违反其主观认识的虚假陈述或隐匿显著的重要事实，并未进一步课予当事人开示有关争议事实的证据资料的义务；更严重的问题是，德日民诉法中当事人违反真实完全义务并不伴随着直接有效的制裁措施，从而削弱了真实完全义务的实效性。法官阐明义务虽然会促使尚未满足其举证责任的当事人提出必要的证据，但其并不会协助该当事人去发现、搜集必要的证据。所以，在立法论上，我主张中国民事诉讼法应当从正面扩张当事人和律师收集证据的权限和手段，包括实质性地引入DISEOVERY制度才是根本之道。DISEOVERY制度对于提高纠纷事实和证据资料在诉讼程序中披露、开示的质与量，正确认定具体诉讼中的争议事实，促进案件的集中审理和15/20诉讼和解，都远较无DISEOVERY制度的设置为优。同时，在民事司法政策上，要克服“诉讼制度解决现代型纠纷不如诉讼外手段”的不当倾向，在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略，从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。【注释】1日、美的代表性成果主要有新堂幸司著现代型诉讼及其功能，载基本法学，岩波书房，1993年版；大秀介著现代型诉讼的日美比较，日本弘文堂1998年版；小岛武司、德田和幸现代型诉讼的作用与特质，日本法学家，1988年增刊ABRAMCHAYES，THEROLEOFTHEJUDGEINPUBLICLAWLITIGATION，8HARVARDLAWREVIEW12811316；ROBERTNROBERTS，THEPUBLICLAWLITIGATIONMODELANDMEMPHISVSTOTTS，4PUBLICADMINISTRATIONREVIEW27532。国内这方面的成果可参见陈刚、林剑锋论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击，载云南法学2000年第4期；肖建国民事公益诉讼的基本模式研究，载中国法学XX年第5期。2美国的FREDRSHAPIRO教授在芝加哥大学的法学研究杂志发表了“1978年以来引证率最高的法学16/20论文”，其中ABRAMCHAYES教授的本篇论文在美国法学界学术论文引证率排行榜上名列前茅，足以说明其学术影响力之大。3参见ABRAMCHAYES，THEROLEOFTHEJUDGEINPUBLICLAWLITIGATION，8HARVARDLAWREVIEW1302；大秀介著现代型诉讼的日美比较，日本弘文堂1998年版，第2324页，转引自段文波日美现代型诉讼比较，载社会科学研究，XX年第1期。4参见德国民事诉讼法第138条。5“表见证明”源自德国，日本称之为“大致的推定”，理论上归为事实推定之一种类型，是指在具有高度盖然性的经验法则发生作用的情形下，当事人只要对“典型的事件过程”作出证明即可，法院无需对更细微、更具体的事实进行细致的认定，就可以直接判断某要件事实存在。表见证明可以视为法院的证据评价活动，也可以作为证明标准减轻的方式。参见汉斯普维庭著现代证明责任问题，法律出版社2000年版，第139页；高桥宏志著民事诉讼法制度与理论的深层分析，法律出版社XX年版，第460娟1页；吴杰著民事诉讼证明标准理论研究，法律出版社XX年版，第158页。6弗朗茨克莱因为了将来一对于奥地利民事诉讼改革的思考，转引自鲁道夫瓦瑟尔曼17/20社会的民事诉讼，载米夏埃尔施蒂尔纳编德国民事诉讼法学文萃，赵秀举译，中国政法大学出版社XX年版，第91页。7该词最早由德国学者BETTERMANN于1972年采用。之后，德国学者巴沙曼在其所著社会的民事诉讼在社会法治国家民事诉讼的理论与实践一书中，对协同主义进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。参见肖建华、李志丰从辩论主义到协同主义，载北京科技大学学报，XX年第3期。8JUDITHRESNIK，MANAGERIALJUDGES9HARVARDLAWREVIEW74。9SEEHELENHERSHKOFF，PUBLICINTERESTLITIGATIONSELECTEDISSUESANDEXAMPLES，佟丽华、白羽著和谐社会与公益法中美公益法比较研究，法律出版社XX年版，第196页。10KENNETHESCOTT，TWOMODELSOFTHECIVIL，PROCESS，2STANFORDLAWREVIEW3711铃木贤现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义，载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”，XX年10月13日。在中国，现代型诉讼促进制度变革和政策形成的机能也是极为显著的。例如在“工商银行乱收费案”判决后，工商银行决定，以18/20前因补卡缴纳100元的其他消费者可凭交付凭证领取返还款692元及相应的利息。北京市发改委于同年4月发布关于驾驶人信息卡补领换领收费标准的函，确定机动车驾驶人信息卡换卡、补卡的收费标准为308元。又如，郝劲松的发票诉讼案后，XX年3月，铁道部向全国各铁路局发出关于重申在铁路站车向旅客供餐、销售商品必须开具发票的通知，后北京铁路局所辖各