国际投资法律制度.ppt

国际投资法律制度,教学内容,一、国际直接投资的法律形式,二、保护投资的国际法制,教学重点,1、掌握国际投资的概念,2、掌握国际投资企业的法律形式,3、了解各国关于国际投资的法律制度,4、掌握多边投资担保机构公约以及世界贸易组织有关投资的协议,5、掌握国际投资争议的解决,三、投资争议的解决,天马行空官方博客：,第一节国际投资法概述,一、国际投资概述,（一）国际投资的概念与类型,1、国际投资的概念,国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入进行的以营利为目的的经济活动。,2、国际投资的分类,国际投资可按不同的标准予以分类。（1）按投资主体分类。可分为政府（或官方）投资和国际私人（或企业）投资。（2）以时间长短为标准分类。可分为短期投资和长期投资。（3）按投资形式与性质分类。可分为直接投资与间接投资。,（二）国际投资环境,所谓投资环境是指能有效地影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素。收益性、安全性和效率性成为构建和发送国际投资环境的基本原则。,二、国际投资法的概念、渊源与体系,（一）国际投资法的概念及类型,1、国际投资法的概念,国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法和国际法规范的总称。,国际投资法具有以下特征：（1）国际投资法调整的投资关系，仅限于国际私人投资关系。（2）国际投资法调整国际私人直接投资关系。（3）国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，构成统一的国际投资法律关系体系。,2、国际投资法的内容,国际投资法是调整国际投资关系的法律手段，其主要内容有如下几方面：,（1）国际直接投资的形式；,（2）保护国际投资的法律制度；,（3）鼓励国际投资的法律制度；,（4）管理或管制国际私人投资的法律制度；,（5）解决国际投资争议的法律制度。,（二）国际投资法的体系,1、国际投资法的调整对象与渊源,国际投资法调整的关系包括四种：（1）外国投资者与东道国投资者基于投资，所产生的商事关系；（2）外国投资者与东道国政府基于投资，所产生的投资管理与保护关系；（3）外国投资者与本国政府基于投资，所产生的促进与保护投资关系；（4）政府之间或政府与国际组织之间，基于投资促进与保护或协调投资关系而签订双边投资条约或多边投资条约，所产生的国际法关系。,国际投资法的渊源有：（1）国内立法；（2）国际条约；（3）其他渊源。,2、国际投资法的体系,国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。它是由四种法律规范组成的：（1）东道国关于外国投资的法律规范；（2）投资国关于海外投资的法律规范；（3）东道国和投资国签订的双边投资协定；（4）国际投资的多边条约；（5）其他法律渊源,国际投资法的体系,国内法规范,国内法规范,资本输入国法制,外国投资法、合营企业法、外汇管理法、涉外税法等,资本输出国法制,海外投资保险法等,资本输入国法制,国际惯例,联合国大会的规范性决议,双边投资条约,区域性双边投资条约,世界性多边公司,第二节国际直接投资企业的法律形式,一、国际直接投资的企业形式,（一）企业法律形式的概念,企业的形式，即企业资产的所有权形式都是由国家的专门法律予以确定的，因此，企业形式通常被称为企业的法律形式。,（二）国际直接投资企业的法律形式,1、合资经营企业,（1）合资经营企业的概念和特征,合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际投资法所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或签名人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。,合营企业具有如下特征：由外国合营者与当地合营者共同举办；由合营双方共同投资；由合营企业共同经营管理；由合营双方共担风险、共负盈亏。,（2）合资经营企业的法律性质和组织形式,合资经营企业的法律性质,合营企业在海上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。按合营企业依其法律性质的不同，可以分为股份式合营企业和契约式合营企业两种基本类型。,合资经营企业的组织形式,在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。,2、合作经营企业,（1）合作经营与合作经营企业,合作经营一般以利于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而人事某项产品的研究开发、制造或销售，或者某个项目的经营。通常具有下列特征：第一，合作以合同为基础；第二，合作不组成经济实体，一切活动均基于合同；第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。,合作经营企业以利于契约式合营的一种类通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享利益分担风险及亏损的一种企业形式。,（2）合作经营企业的法律性质,从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。,3、外资企业,（1）外资企业的概念和特征,外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。,（2）外资企业的法律性质和组织形式,外国投资者可以采用下列形式：组建法人实体的外资企业；不组成法人的外资企业。,外资企业具有三个基本特征：外资企业是依跨国法律在跨国境内设立的；外资企业的全部资本由外国拥护者投资并归其所有；外资企业一般是独立核算、自负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。,外国企业是一种传统的国际直接投资的形式。,4、国际合作开发与建设,（1）国际合作开发自然资源,国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。,国际合作开发的特征A、开发者须取得特许权或开采权；B、合作主体具有特殊性；C、合同安排复杂多样。,合作开发的方式A、特许协议；B、联合经营；C、产品分成合同；D、服务合同。,（2）BOT方式,BOT的概念,BOT即建设一经营一转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。,BOT的特征,A、私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质。B、BOT是一种特殊的投融资方式。C、BOT方式资金结构的特殊性。D、适用范围的特殊性。,BOT项目的当事人,A、政府；B、项目公司；C、其他参与人。,BOT的合同安排,A、关于特许的一般条款；B、关于项目建设、运营、移交各阶段的权利、义务和；C、项目的财务等事宜；D、其他必备条款。,二、国际直接投资企业形式途径,（一）设立新企业,设立新企业方式是指，外国投资者向东道国输出资本（包括自有资本或中长期信贷资本），直接创办新企业，并对该企业的经营管理拥有较大的控制权。,设立新企业方式它有三个特点：（1）投资金额大；（2）建设周期长；（3）投资风险高。,（二）并购现存企业,1、并购的形式及其法律特点,根据各国公司法的规定和国际实践，收购现存企业的形式大体上有三种：新设合并、吸收合并和收购。,2、跨国并购现存企业的作用及影响,收购现存企业是外国投资者进行跨国直接投资的重要手段。对外国投资者来说，其作用主要有如下几方面：,并购活动对世界经济而言，其影响深刻而广泛，主要表现在如下几个方面：,（1）企业跨国并购活动改变了国际资本的注射，推动国际资本在发达国家之间流动，这对发展中国家利用外资造成更大困难。,（1）有利于迅速立足东道国，尽快进入国外市场。（2）有利于减少资本投入和投资风险。（3）可以减少在世界市场上的竞争对手。（4）有利于实现投资者的投资目标，取得现成技术与管理制度。（5）避开贸易壁垒，开拓区域集团内各成员国市场。,（2）全球企业并购加速了世界经济一体化的进程。,（3）国际企业并购活动增加了跨国公司的力量，扩大了他们在市场的份额，造成价格垄断，使贸易格局更加不利于发展中国家参与国际竞争。,（三）“直接投资无股化”模式,1、“直接投资无股化”概述,跨国企业通过资金、技术、管理及销售等方面的相互联系以达到控制（东道国）企业，实现直接投资的功能。国外称此种现象为投资融资化，我们称之为“直接投资无股化”。,2、“直接投资无股化”模式的意义,第三节各国关于国际投资的法律制度,一、保护国际投资的法律制度,国际投资的法律保护大致可分为以下四种形态。（1）资本输入国国内法所提供的保护，即以特别立法为根据对投资者给予的保护与特定鼓励措施。（2）资本输出国国内法所提供的保护，即对本国国民或企业的海外投资可能遇到的政治风险提供的保证或保险。（3）资本输入国与资本输出国之间缔结的关于投资保证的双边协定。（4）国家之间（包括资本输出/输入国在内）签订的多边条约，规定缔约国间对投资者给予公正待遇的保证，以及共同设立关于国际投资保证机构和对国际投资进行保险及解决投资争议的程序。前两者（1）及（2）为国内法制度，后两者（3）及（4）为国际法制度。,（一）东道国保护外国投资的法律制度,1、保护外国投资的法律形式,（1）立法措施宪法规范；有关保护国际投资的国内专门立法；地方性规范。,（2）政府政策声明政府政策声明是东道国政府在特定的场合，以口头或书面的形式，表明保护外资的态度和政策，其性质是一国政府的正式承诺，表明东道国政府的诚意，以消除外国投资者在东道国投资的疑虑。,（3）行政措施,（4）国家合同形态,2、关于对外国投资者的规定,（1）国民待遇标准；,（2）最惠国待遇标准；,（3）国际标准；,（4）公平与公正待遇。,3、对外国投资的案例与利益给予保护,各国对外国投资的案例与利益的保护措施主要有以下方面：,（1）关于国有化/自戕与补偿方面的保证；,（2）关于外国投资利润、原本及其他合法收入转移的保证。,4、对外商诉权的保护,5、针对法律的变化可能给外国投资带来不利影响提供的保护,（二）资本输出国保护海外投资的法律制度,在保护海外投资方面主要包括两个方面：一是外资保护；二是建立海外投资保险/保证制度。,1、外交保护,外交保护是指本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。,外交保护是直接涉及外国人所在国权益的国家行为，必须符合国际法所确立的有关条件。原则上必须符合以下三个条件：受到不法行为侵害；国籍继续原则；用尽当地救济原则。投资国行使外交保护必须同时具备上述三个条件，缺一不可。,2、海外投资保险制度,（1）海外投资保险制度的概念与特征,海外保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。,海外保险制度是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征：海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。海外投资保险的范围，只限于政治风险。海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。,（2）保险人（海外投资保险机构）政府机构作为保险人；政府公司作为保险人；政府与国营公司共同实施保险业务。,（3）保险范围征收险；外汇险；战争与内乱险（简称“战乱险”）。,（4）保险对象合格投资，是指投资投资要符合法律和保险合同规定的条件和标准。投资的东道国合格美国规定：A、必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家。B、投资所在的东道国必须是发展中国家，而且其国民收入较低。,（5）投保人本国国民；本国公司、合伙或其他社团；外国公司、合伙、社团。,（6）投保程序根据各国规定，合格投资者要取得政府的投资保险，必须按法定程序，向承保机构申请，经审查合格后，才订立保险合同。,（7）赔偿与救济投保人的义务；保险金的支付；代位求偿权。,二、鼓励国际投资的法制,（一）东道国鼓励外国投资的法律制度,1、外国投资优惠的种类,（1）关税减免；（2）税收优惠；（3）财政优惠；（4）非财政优惠；（5）行政优惠；,2、经济特区的投资鼓励与优惠,（二）投资国鼓励海外投资的法律制度,1、海外投资保险制度,2、税收方面的优惠措施（1）税收抵免；（2）免税法。,3、提供投资情报及促进投资的措施,4、资金援助措施（1）有的国家设立特别金融机构，对本国私人投资者在国外建立合营企业，用出资或贷款方式，作为资本参加。（2）也有的国家建立特别制度或设立特别基金，进行资助。（3）政府资助下设立投资公司/公营金融机构信贷。,5、技术援助措施（1）由政府提供资金培训技术人员。（2）由政府协助成立民间非营利团体，进行咨询服务工作。,（三）我国对外商的优惠措施,1、所得税优惠,2、关税和其他优惠,三、管制国际投资的法律制度,（一）东道国限制外国投资的法律制度,1、外国投资范围,2、对外国投资股权比例的限制,3、外国投资的审查与批准,4、外资及其利润转移的限制,5、对外资经营活动的管理,（二）投资国管理海外投资的法律制度,1、制定海外投资的“指导方针”，强化国家对资本流出的宏观控制,2、防止海外投资企业逃避税,3、加强政府对技术流出的监督管理,4、其他法律措施,（三）中国对境外投资的管理与保护,1、境外投资企业的设立及撤消,2、境外投资企业的外汇管理,3、境外投资国有资产的管理,第四节保护投资的国际法制,一、保护国际投资的双边协定,双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边协定与条约之总称。,（一）双边投资条约的类型,1、友好通商航海条约,2、投资保证协定,3、促进与保护投资协定,（二）双边投资协定的内容,1、受保护的投资者和投资,2、关于外国投资的待遇,3、关于政治风险的保证,4、代位权,5、关于投资争议的解决,（三）我国对外签订的投资保护协定,1、中国对外签订投资保护协定的概况,2、我国对外签订的投资保护协定的主要内容,（四）双边投资协定的作用,1、双边投资协定为东道国创设了良好的投资环境。,2、双边投资协定因限于调整两国之间的投资关系，能在保护投资的重要方面兼顾双方特殊利益，基于互利谋求协调而达成一致。,3、双边投资协定可以加强或保证国内法的效力。,4、双边投资协定能密切联系双方国内法原则，特别是其中的促进与保护投资协定。,5、双边投资协定不仅规定了缔约国之间因条约的解释、履行而产生争议的解决途径与程序，而且规定了外国投资者与东道国政府间因投资而产生争议的解决途径与程序。,二、多边投资担保机构公约（多边条约的保护）,（一）公约产生的背景及特点,多边投资担保机构公约是于1985年10月在汉城召开的世界银行年会正式通过的，并向世界银行各成员国和瑞士开放签字。（简称MIGA公约）。该公约的最主要的特点，就是建立了国际投资的多边担保制度。,（二）MIGA的目标和宗旨,MIGA的目标是鼓励在会员国之间，特别是向发展中国家会员国进行生产性投资，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际性开发金融机构的活动。为达到上述目标，MIGA的机构应：（1）在一会员国其他会员国进行投资时，对投资的非商业性风险予以担保，包括共保和分保。（2）开展合适的辅助性活动，以促进向发展中国家会员国和在发展中国家会员国间的投资流动。（3）为推进其目标，使用必要和适宜的附带权力。,（三）MIGA的法律地位,MIGA是一个国际组织，要实现其目标与宗旨，必须具备应有的法律价格和法律能力。以便有效地履行其职能，并维护自己的权利。机构应有完全的法人地位，特别是有权：（1）签订合同；（2）取得并处理不动产和动产；（3）进行法律诉讼。,（四）MIGA的业务,MIGA具有担保和政策协调的双重作用，故分为担保业务和非担保业务。,（五）MIGA的担保制度,1、承保险别；2、合格的投资；3、合格的投资者担保权人；4、合格的东道国；5、MIGA的代位权。,（六）MIGA的作用,1、为没有国内投资担保机构的资本输出国提供了一个投资担保机构。2、便于承保不同国籍的投资者投资于同一项目的投资。3、担保的投资更具发展性质。4、有利于东道国和投资者之间投资争端的非政治性解决。,三、世界贸易组织有关投资的协议,（一）与贸易有关的投资措施协议（简称TRIMs协议）,1、TRIMs协议的内容,（1）协定宗旨；（2）适用范围；（3）国民待遇原则和取消数量限制原则；（4）例外规定；（5）通知与过渡安排；（6）投资措施的透明度；（7）中介机构和审查程序；（8）协商和争端解决。,2、TRIMs协议的意义,TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而在国际投资法中具有重要的地位。它将投资问题纳入世界贸易组织的多边贸易体制，并以多边协议的形式将关贸总协定中的国民待遇原则和一般取消数量限制原则引入国际投资领域，这对国际投资法的发展无疑具有十分重要的意义。它的实施，意味着各国必须承担国际义务，取消那些限制贸易或对贸易有不利影响的投资措施，从而会有力地促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并在使得跨国投资以确保自由竞争的同时，促进全球经济，尤其是发展中国家的经济增长。,（二）服务贸易总协定（简称GATS）,在GATS中，与国际直接投资关系最为密切是其第三部分“承担特定义务”，特别是关于市场准入和国民待遇的规定。服务贸易总协定是发达国家和发展中国家相互妥协的产物。其特色在于，它在适当考虑各国国内政策目标的同时，确立了一个国际目标，即各成员方通过连续不断的多边谈判，促使各成员方在互利的基础上获益，并保障权利义务的全面平衡，逐步实现服务贸易自由化。随着目前各国经济的发展和全球经济一体化进程和GATS的达成和实施，以及各国在有关服务贸易问题上谈判的步步深入，各国有关立法将会发生奥妙的变化，以适应新世纪、新经济的挑战。,第五节国家与他国国民间投资争议的解决,一、国际投资争议概述,（一）国际投资争议的类型,国际投资争议是指因外国私人投资问题而引起的各种争议。国际投资争议的主体，主要包括东道国国家或国民与外国私人投资者，客体则包括各种类型的投资，但主要是私人直接投资。因而，国际投资争议，最主要的就是东道国同外国投资者之间的直接投资争议。,国际投资争议依其产生的场合、起因及其性质，可以分为契约与非契约争议两大类。,1、契约争议,契约争议是指投资契约的双方当事人因对契约的解释、履行、修改或废除而产生的争议。它包括一般投资契约争议和特许协议的争议。,2、非契约争议,非契约争议是指在东道国政府或其机构与外国投资者并无投资契约关系的情况下，同东道国方面原因或投资者的行为而引起的争议。它包括：国有化争议、东道国管理行为争议、东道国发生内乱、革命等引起外国投资者财产损失的争议和投资者行为引起的争议。,（二）国家与他国国民之间的投资争议的特点,国家与他国国民之间的投资争议属于国际投资争议的一种。此类争议具有以下特点：1、争议主体的特殊；2、争议涉及的问题特殊；3、争议引起的后果特殊。,（三）国家与他国国民之间的投资争议的解决方法,这类争议的解决方法有以下几种情况：1、通过协商谈判的方法解决；2、通过东道国救济的方法解决；3、通过外交途径解决；4、国际仲裁。,二、解决投资争议国际中心,解决投资争议国际中心（以下简称ICSID）是根据1965年华盛顿公约设立的，是世界银行专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构，总部设在美国首都华盛顿。它的是为解决华盛顿公约各缔约国与其缔约国的国民之间的投资争议提供调解与仲裁的便利。,（一）解决投资争议国际中心的法律地位及其管辖范围,1、ICSID的宗旨：是依照公约的规定，为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的使得。,2、ICSID的法律地位（1）缔结合同的能力；（2）取得和处理动产和不动产的能力；（3）法律诉讼能力。,3、ICSID及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利在各缔约国领土内，ICSID的官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权与豁免。ICSID的档案无论存放在何处，均不可侵犯。ICSID及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易应豁免于税捐和关税。,（二）行使管辖权的必要条件,1、关于当事人的资格（主体资格的条件）,凡提交ICSID仲裁的投资争议的当事人，其中