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文档简介

,中华人民共和国劳动合同法重点内容及劳动法律实践中的典型问题解析,2008年4月,提纲,第一章营销终端人员劳动关系管理的重要意义第二章劳动合同法的来历及其与劳动法的关系第三章劳动合同订立、履行变更、解除终止过程中不可回避的若干重要话题第四章关于人事代理、劳务派遣结束语,第一章营销终端人员劳动关系管理的重要意义,销售终端管理构成分析,终端长期管理,劳动关系/档案管理社保/公积金/商保管理薪酬管理及代发政策咨询劳动纠纷处理,2,传统人事管理,3,日常管理/绩效评估,4,数据/信息收集、分析,5,后勤提供,1,招聘/培训服务,多渠道人员招聘人员筛选、面试入职基础培训强化培训考核、模拟上岗人员调整、补充,进/出场手续办理考勤管理巡场监督/指导现场绩效评估每周/月例会,数据/信息报表设定原始日/周/月销量报表统计竞争品牌市场信息收集数据/信息分析报告终端建设、改进建议,数据平台的设计及维护物质仓储、运输及管理,终端导购目前存在问题,优秀人员稳定性弱,工作认同感弱,工作热情缺乏,工作纪律缺乏,产品及品牌形象/销售能力/推广效果/顾客服务质量/商场关系等,影响销量,第二章劳动合同法的来历及其与劳动法的关系,劳动合同法的来历,1995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度。1994年的下半年,国家劳动部和全国总工会就已经启动了劳动合同法的立法程序,由于配套的法律(就业、社会保险)不完善被搁置。2005年12月24日劳动合同法(草案)提交全国人大常委会审议,并于2006年3月20日向社会公开征求意见,结果社会反响十分强烈,全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。各方阵营对抗激烈、立场对峙鲜明、意见对立清晰,-相对与“物权法”2007年6月29日,劳动合同法提交到全国人大常委会进行表决,当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。,立法宗旨-从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发,立法最终还是定位于向劳动者倾斜。,劳动合同法与劳动法的关系,问:1、劳动合同法是取代原劳动法的新劳动法么?2、如果劳动合同法与原来劳动法规定有冲突怎么办?,答:1、劳动合同法是劳动法的一个子法。(就业促进法、劳动争议调解仲裁法(草案)、社会保险法(草案)、工资法)2、二者都是全国人大常委会讨论通过的法律,按照我国立法法的规定,出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突,就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。,劳动合同法特点,用工成本提高用工风险加大用工难度增强劳动合同书面化经济补偿全面化劳动关系长期化集体合同特别化试用期严格化规章制度规范化竞业限制合意化员工辞职自由化解雇保护重点化合同效力严肃化,加重企业违法成本,双倍工资处罚1)不签订书面劳动合同,一年内每月支付双倍工资.2)试用期约定违法,支付双倍工资.3)应当签订无固定期限合同而未签订的,自应当签订之日起支付双倍工资.双倍经济补偿金处罚企业违法解除或终止劳动合同,1)劳动者要求继续履行的,除补发解除期间工资外,应当继续履行或者2)劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行,应当支付双倍经济补偿金.,加重企业违法成本,50%至100%的赔偿金处罚1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;3)安排加班不支付加班费的;4)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,共八章九十七条自2008年1月1日起施行,中华人民共和国劳动合同法,第三章劳动合同订立、履行变更、解除终止过程中不可回避的若干重要话题,(一)什么样的用工必须签订劳动合同?什么样的用工不应当签订劳动合同?,解读:,企业、个体经济组织、民办非企业单位使用在法定就业年龄内且与其他任何单位均不存在劳动关系的劳动者,必须依法签订劳动合同。上述单位使用外单位内退职工、退休反聘职工不能签订劳动合同,只能签订劳务协议。在校学生实习只能签订实习协议。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。,家庭雇佣保姆(非家政公司派遣)、农民雇帮工、摄制组雇演员、筹备处雇临工、无照摊商雇工、黑作坊雇工、个人承包者自己雇工、按民法通则调整,不在劳动合同法调整范围;本法第九十四条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,补充,非全日制用工俗称小时工。因为小时工的“任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。”由于可以不签合同、不调档案、不用去社保办保险、辞退不需要理由、可随时辞退、还不用支付补偿、而且还符合法律规定。这与签订固定期限合同就有了天壤之别。,(二)劳动合同应当何时签订?不签劳动合同到底对谁更有利?员工拒绝签订合同怎么办?,劳动合同的订立,订立时间:用工之日起用工之日一个月一年合法双倍工资视为无固定,1、在政策设计上,对于事实劳动关系的处理,都是对职工有利,对企业是绝对不利。因此最好的做法是在实际用工之前订立劳动合同,续签合同的,必须在原合同期满前履行完续签手续;2、在实际用工之前劳动者拒绝订立合同,企业应当终止录用关系。用工之后拒绝签订合同,除非企业有证据证明是劳动者拒绝签订合同,否则将推定是企业没依法办理。如果有充分证据证明是劳动者拒绝签订合同,企业可以解除劳动关系,但要支付经济补偿金。3、如果已经形成事实劳动关系,职工又出现违纪、工伤、怀孕等企业将非常难处理;,劳动合同的订立初期的另一问题,禁止扣押证件、提供担保或收取财物。违反后果责令退还,且处500-2000元/人的罚款,并赔偿给劳动者造成的损害。,(三)劳动合同书能否由企业单方设计并印制?劳动合同书的工作岗位及劳动报酬应当如何约定?,第十七条劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点(它关系到劳动者的工作环境、生活环境,以及劳动者的就业选择);(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。非必须条款举例”商业医疗保险”,解读:,1、自实行劳动合同制度以来,从未规定必须使用政府统一印制的合同文本,也未规定合同书的条款必须由双方协商确定。但法律规定的必备条款不能少。因此,劳动合同书可以由企业提供。但用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利及违反法律、行政法规强制性规定的条款无效;第八十一条规定:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。,2、劳办发1996100号劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函规定:因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。在合同约定的范围内调整职工工作岗位则属于用人单位的自主权。除上述之外的调整,必须协商;合同中“可根据工作需要,随时调整”的约定无效;,3、规范化企业违规行为-工资,工资结构工资=标准工资+加班工资+其他工资表结构:支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资、加班工资、劳保费用、福利费用、计划生育费用、住房公积金等项目以及扣除的项目(个人承担社保、所得税、罚款、赔偿费)、金额及其工资帐号等记录。注1:黄色字体不属于工资项目,公司可以在保持员工原待遇不变的前提下,将部分工资拆分成上述不属于工资的项目,一是可以合理避税,二是降低支付加班工资的标准(特别是高薪员工),三是可以降低支付经济补偿金的标准,四是可以降低缴纳社会保险的基数。,(四)工时制与加班费有什么关系?企业有权规定加班费的计发基数吗?,第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动法第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十一条用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。,第四十四条有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休息日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十二条有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;,加班工资计发基数:劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充规定的通知:根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数支付加班费。注意:加班工资计发基数要用合同来约定,不能由企业单方规定,上海:加班工资计发基数,用人单位与劳动者无任何约定的,加班工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。,北京:加班工资计发基数,劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。,解读:,工时制度是指:由立法确定的一昼夜中工作时间长度以及一周中工作日的天数。工时制度分为标准工时制度和特殊工时制度,特殊工时制包括综合计算工时制和不定时工时制两种。劳动合同须约定乙方执行何种工作制。实行综合计算工时制和不定时工时制,必须到企业法人营业执照注册地的区、县劳动局办理审批。中央在京企业到劳动部审批。,经批准实行不定时工作制度的,不适用加班费的规定。经批准实行综合计算工时工作制的,劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分,应当按照150%支付加班工资;安排劳动者在法定休假日工作的,应当按照300%支付加班工资。如果企业与职工终止、解除劳动合同时,其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的,对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分,企业应按200%支付劳动报酬。,哪些员工可申请实行不定时工作制度?无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如:企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工,出租车驾驶员等,可实行不定时工作制。,哪些员工可申请实行综合计算工时工作制度?需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。指:交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需要连续作业的职工;地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外,对于那些在市场竞争中,由于外界因素影响,生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。,(五)依据劳动合同法应当如何约定劳动合同的期限?劳动合同法生效后,双方对合同期限期望会发生什么变化?,试用期时间约定,试用期合同期限:三个月一年三年试用期限:1个月2个月6个月以完成一定工作任务为期限的劳动合同,试用期=0个月非全日制用工,试用期=0个月违法约定后果违法约定的试用期无效,由劳动部门责令改正。违法约定的试用期已经履行的,按合同期满工资标准向劳动者支付双倍工资,试用期其他规定,试用期应当书面约定。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不论是否调整工作岗位。劳动合同仅约定试用期,试用期不成立;试用期含在劳动合同期限内。试用期员工解除劳动合同,需提前3天通知用人单位。试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期内解除劳动合同,应当向劳动者说明理由。并证明不符合录用条件(健康状况、知识技能和工作经历).,新入职的员工在试用期生病,等医疗期满后,按医疗期满且不胜任工作解除合同肯定符合法律规定,但要支付经济补偿金。如果企业把生病做为“不符合录用条件”而解除合同,就存在风险,因为所有员工生病后都有休满医疗期的权利,除非患有国家法律、行政法规和卫生部规定该行业、工种禁止的疾病。企业应当制定对新员工的试用考察程序。考察新员工是否符合“录用条件”的结论必须在试用期内做出。-知情权不能滥用!,第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。举例-某员工一直一年一签,08年后又2次,劳动合同期限分类,第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。注意:以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿金。,劳动合同期限分类,解读:,双方考虑的焦点都集中在:签订二次固定期限劳动合同后就必须订立无固定期限劳动合同;企业应根据不同的工种,不同的岗位就这二次固定期限的长短,确定一个适宜的时间;职工有可能选择这两次的期限越短越好;-有利于劳动关系的稳定,有利于职工长期积累工作经验,不断提高工作水平。,(六)什么情况必须签订无固定期限合同劳动合同法规定连续签订两次固定期限劳动合同就必须续签无固定期限劳动合同,两次固定期限从何时起算?什么情况下视为已经签订了无固定期限合同?企业能规避法律,不签订无固定期限合同吗?,无固定期限劳动合同A应当签订的情形下列情形之一,劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的:1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法违法和违反公司规章制度情形,续订劳动合同的。,视为签订的情形用人单位满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。不签订的后果违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,(七)在何种情况下可以在合同中约定“违约金”?目前已经在合同中约定的“违约金”,劳动合同法生效后是否继续有效?,竞业限制,适用人员:限于:高级管理人员、高级技术人员、其他知悉用人单位商业秘密的人员适用范围、区域和期限:由双方约定(其中期限不得超过二年),竞业限制,经济补偿A支付标准:由双方约定(无法定标准)B支付时间:解除或终止劳动合同后C支付方式:在竞业限制期限内按月支付违约责任A违约金:劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。B赔偿金:劳动者违反竞业限制约定,对用人单位造成经济损失的,应当承担赔偿责任。,专项培训(强调平等性),适用对象用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。违约金劳动者违反服务期约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用(总额)。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用(实际数额)。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动合同期满,服务期未满,劳动合同期限可以顺延至服务期满。,(八)变更劳动合同的原则什么?变更合同应当如何履行操作程序?,劳动合同的变更,劳动合同的变更形式:有效变更=协商一致+书面形式+双方签章劳动合同可以变更的事项:1)劳动合同期限2)工作内容和工作地点3)劳动报酬,(九)劳动合同的解除,劳动合同的解除试用期,试用期内员工主动解除:无理由,提前3天通知企业企业解除,须满足下列条件之一1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;3)在试用期间被证明不符合录用条件的;4)严重违反用人单位的规章制度的;5)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;6)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;,劳动合同的解除试用期,7)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效8)被依法追究刑事责任的。注:第1)、2)解除时需支付经济补偿金,其他均无需支付经济补偿金.试用期违法解除后果试用期内用人单位违法解除劳动合同的,劳动者要求继续履行的,应当继续履行,劳动者不要求继续履行或无法继续履行的,应支付双倍经济补偿金。,劳动合同的解除协商一致,由劳动者提出,与企业协商一致随时解除,无需支付经济补偿金由企业提出,与劳动者协商一致随时解除,需支付经济补偿金。,劳动合同的解除员工单方解除,正常情况下员工单方解除需提前30天书面通知企业,企业无需支付经济补偿金。企业存在一般过错而员工单方解除,随时解除,但应通知企业,企业需支付经济补偿金1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(比如强行给员工“放假”、“停工”,属于不提供劳动条件)2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(超过工资发放日期仍未支付工资,少支付加班费等)3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的)4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(规定加班不支付加班费,未经公司批准不得辞职等)5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;违反法律、行政法规强制性规定的。,劳动合同的解除员工单方解除,企业存在重大过错而单方解除,立即解除,无需通知单位,企业需支付经济补偿金用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的.员工违法解除的后果劳动者违反本法规定解除劳动合同给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。,劳动合同的解除企业单方解除,企业正常原因解除(提前30天书面通知或额外支付一个月工资,且需支付经济补偿金):1)劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由企业另行安排的工作的;2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,不是指用人单位故意提高定额标准,使劳动者无法完成而导致的不能胜任。,劳动合同的解除企业单方解除,裁员(提前30天,需支付经济补偿金)1)依照企业破产法规定进行重整需要裁员的;2)生产经营发生严重困难裁员的;3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;注:客观经济情况指自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等,不可抗力、企业迁移、被兼并等。,劳动合同的解除企业单方解除,因员工违纪而解除(随时通知,无需支付经济补偿金)A严重违反用人单位的规章制度的;B严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;C劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;D因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;E被依法追究刑事责任的。,劳动合同的解除企业不得解除,劳动者存在下列情形之一,企业不得解除劳动合同:1)离岗前职业健康检查期间2)疑似职业病病人在诊断或医学观察期间2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(员工要求解除,则不受此限)3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;4)女职工在孕期、产期、哺乳期(一年)的;5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的.,劳动合同的解除企业单方解除,企业单方解除劳动合同的程序性规定:1)用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。2)解除劳动合同的书面通知应送达员工本人或同住成年家属签收。企业违法解除的法律后果:劳动者要求继续履行的,应当继续履行,劳动者不要求继续履行的,应支付双倍经济补偿金。,(十)劳动合同终止合同的条件?,劳动合同终止法定条件,约定终止情形取消,全部为法定终止情形:1)劳动合同期满的;2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;3)劳动者死亡,或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;4)用人单位被依法宣告破产的;5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;6)法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同终止的限制,劳动合同期满,但员工存在下述情形之一的,劳动合同期限顺延至下述情形消失终止。A离岗前职业健康检查期、B疑似职业病诊断或医学观察期、C医疗期、孕期、产期、哺乳期、D本单位工作满15年,距法定退休年龄不足五年的.,补充:劳动合同解除或终止后双方义务,劳动者义务:A依双方约定办理交接手续,如不办理交接手续,则不予支付经济补偿金;B依约实行竞业限制;C保守用人单位的商业秘密;D返还、归还因工作需要而使用、占用的用人单位财产、资料。企业义务:A出具解除或终止劳动合同证明书(不出具,给劳动者造成损害的,应予以赔偿)B在解除或终止劳动合同后15日内办理档案和社保转移。C劳动者完成交接时依法支付经济补偿金。D对已解除或终止的劳动合同文本,保存两年备查。E对于负有竞业限制义务的员工按月支付经济补偿费用。,(十一)经济补偿金怎么支付?,经济补偿金支付标准,适用范围:显著扩大适用标准:A每满一年一个月工资,B六个月以上不满一年的按一年计算,C不满六个月的支付半个月工资。高薪员工:两个上限A高薪员工:月工资高于上年度职工月平均工资三倍。B两个上限:a月薪标准:上年度职工月平均工资三倍。b补偿年限:最高不超过十二年。注:经济补偿金工作年限计算是“劳动者在本单位工作的年限”,而不再是在本单位连续工作的年限。也就是说即便劳动关系中断一段时间后,员工仍在本单位上班,如果员工被动解除或企业违法解

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