浅谈监护制度及其完善.doc

浅谈监护制度及其完善 摘 要监护制度是一项重要的民事法律制度，它的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。然而，由于诸多原因，我国监护制度仍然存在着不少缺陷：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视，等等。这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。因此，为了更好的实现监护制度的目的，笔者对这些弊端，就我国监护制度的完善略作探讨。 关键词监护，亲权，完善 监护制度，是指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。履行监护职责的监督保护人为监护人，受到监督和保护的人是被监护人。监护制度具有以下法律特征：一是监护人必须具有监护能力，即监护人既具有民事行为能力，又应有管制和保护被监护人的能力；二是被监护人是未成年人或精神病人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人；三是监护人与被监护人之间存在着人身关系或组织关系，即亲属、朋友或是行政上的隶属关系；四是监护的内容是监督和保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护制度是一项重要的民事法律制度，它的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。然而，由于诸多原因，我国监护制度仍然存在着不少缺陷：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视，等等。这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。 一、应正确区分亲权与监护权 监护制度是一项重要的民事法律制度，现今各国所设立的监护制度，“无不以未成年人或无能力人之身体及财产的保护，监督为其目的”。我国目前有关监护的立法主要见于民法通则第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则规定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，在实际中可操作性也比较差。 监护制度源起于罗马法的“监护和保佐”制度，最初是为了保护家族和法定继承人的利益，防止他们因缺乏自制和判断能力被他人侵吞财产。发展到现在，监护制度演变为对于不在亲权照顾之下的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法民事权益进行监督和保护的民事法律制度，在日常生活中对保护限制民事行为能力任何无民事行为能力人起着重要作用。笔者从监护制度的历史沿革谈起，介绍了监护制度的概念和基本特征，阐明其特征为：监护人和被监护人间存在着人身或组织关系，被监护人是未成年人或精神病人，监护的内容是保护被监护人的人身、财产和其他合法民事权益。厘清了监护制度的性质，支持监护义务说，认为监护纯粹是为了保护被监护人的利益，是一种义务性的职责。区分了监护与亲权的差异，说明亲权是父母对未成年子女的管教与保护的权利和义务，是一种身份权，亲权的行使以亲子关系为基础，而监护则主要是一种义务，是一种义务性的职位，监护人与被监护人之间没有特定人身关系，监护权须经特定法律程序才能取得；亲权人对于子女的财产进行处分的限制较宽，多享有用益物权，而监护人不是为了被监护人的利益，不得使用其财产；亲权人对子女负有扶养义务，而监护人对被监护人不负扶养义务；故亲权人不得因行使亲权而索取报酬，而监护人对其监护活动有请求获得相应报酬的权利。并对我国现有的监护制度的缺漏做出说明更进行完善，例如未区分监护与亲权，被监护对象的范围窄，监护的期限未作明确规定。 二、应适当调整监护的种类 监护的种类是监护制度的重要的内容。我国民法通则规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护。指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。然而，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的设立形式。而从我国民法通则意见的规定看，虽然，我国也有遗嘱设立监护人的情况，但不能称其为一种形式。因为，遗嘱设立的监护没有优先效力，只要有争议便被推翻。笔者认为，为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，是非常必要的。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。条件有：第一，只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；第二，被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，而且，如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。 三、应具体合理地规定监护的内容 监护的内容一般分为监护事务与监护责任等部分。监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。鉴于监护和亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。而关于未成年人财产的保护，各国（地区）的规定更为详尽，主要包括监护人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。如澳门民法典规定，监护人应负责管理被监护人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合同等，均需经法院允可后方可为之。反观我国民法通则。仅在第18条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而难以起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。 因此，应设置监护监督人，以确实执行联合国儿童权利公约中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。在财产监护方面，应建立财产帐册制度，作为被监护人接受监护时的财产状况的证据，从制度上保障被监护人的财产权益。其一，监护人须在规定的期限内从速制作被监护人的财产清单，确定应保护的财产范围。同时，制作财产清单的过程应由监督机关在场见证，被监护人有大宗财产的，该清单应由公证部门公证。其二，监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产，要做到被监护人的财产不用管理行为而减少，却可因其运用合法的管理使其增值。其三，监护人处分被监护人大宗财产时，必须取得监护监督机关的同意。其四，监护监督机关在监护人就职之初，应与监护人预定每年的生活、教育、医疗、养护及财产管理、监护人的报酬等需要消费的金额数目，并随时或定期要求监护人报告费用的支出情况。其五，监护人解除监护职务时，应对照原来的财产帐册，清点被监护人的财产，并将这些财产交给已取得行为能力的被监护人或继任的新监护人。被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。 监护责任即指监护人的责任。就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任划分。前者仅指监护人的过错责任，如台湾民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产遭受损失的，应负赔偿责任；后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。如德国民法规定，监护法院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的，应依职务侵害的规定承担责任。就立法体例而言，对于监护人的责任，有的国家（地区）采取的是概括规定的方式，有的则采取分别规定的方式，即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。我国民法通则采取的是概括式的、狭义的责任规定，这与通则未明确规定监护监督制有关。这种规定虽较为简明扼要，但失之笼统，仍有个难以操作的问题。因此，建议具体规定监护人的责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人的代理人。至于赔偿请求权的诉讼时效，参鉴各国（地区）立法例，可定为五年，根据我国的司法实践，自被监护人成年之日起计算。 四、应明确具体地规定监护人资格 规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国（地区）监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。如台湾民法规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。 反观我国民法的规定，对监护人资格的规定存在重大缺陷，难谓合理，笔者建议从以下两个方面加以完善：应具体界定监护能力的范围。监护人必须要有监护能力，这是取得监护资格的最基本条件，也是监护人担任监护职责的法律要求和设立监护制度的要义所在。我国民法通则仅笼统的规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。最高人民法院在民法通则意见第11条对监护能力的司法解释也主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为，也不利于提高监护水平，以利于被监护人的成长。所以笔者建议，在监护制度中除了原则性规定监护能力外，还应列举规定哪些情况不具有监护能力或规定具有监护能力要具有那些要件。应取消社会组织（如父母所在单位）作为监护人的规定。允许社会组织担任监护人，是极不科学的，缺乏可行性和合理性。体现在：在市场经济体制下，企业或单位是市场的主体，优胜劣汰。如果让企业担任监护人，那么企业就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不仅严重背离了商品经济的规律，而且也使企业不堪重负，无法平等的参与市场竞争。因此，由企业作为监护人是不可行的。国家机关是社会管理机构，担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体亦应如此。居民（村民）委员会都是群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，所以将二者作为监护人也是不合适的。由此，笔者认为，为了使监护人能够确定负担起监护之职，在监护制度中，还应取消法人、单位、居委会、村委会等作为监护人。 五、应设立专门系统的监护监督机构 我国民法虽然规定了监护监督机构的内容，但很不完备，也不尽合理。我国监护监督机关与监护权力机关是合二为一的，都是由居民（村民）委员会和法院这样的社会组织和国家机关充任，但由于其本身有更为重要的职能工作，监督工作又没有落实到具体的人或部门，这样的监督几乎形同虚设。因此笔者建议尽快设立独立的监护权力机关和监护监督机关及监护保障机关，并明确其职责分工，是监护制度有机构的保障，监护权力机关主要负责任免、更换监护人，并就监护中的重大事项（如被监护人的就学、就业等）做出决定，并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。就我国目前情况看，可以在法院设置监护法官，专职负责处理有关监护方面的问题。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动。监督内容主要为：监督监护人是否认真履行监护职责；监护人是否虐待被监护人；是否侵害被监护人的财产权益等等。行使这种监护监督职责的机关宜由被监护人所在地的居（村）民委员会设专人担任。这样无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人，都应在居（村）民委员会登记备案。如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为，居（村）民委员会可以向法院报告，由法院撤消其监护人资格。由居（村）民委员会担任监护监督机关，其有利之处在于：居（村）民委员会就设在被监护人住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于迅速采取行动，这样，也可以减轻法院的负担。监护保障机关，在被监护人无财产或财产不足，又无对其有抚养义务的亲属或亲属无力抚养时，由监护保障机关负责被监护人的生活费用并支付监护人的报酬。根据我国实际情况，监护保障机关宜由民政部门担任。 六、应明确规定监护人的权利 为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突，应赋予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等权利。明确规定监护人有报酬请求权。监护人履行了监护职责，尽了道义责任，也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足，但这远远不能对应其付出的劳动。我国民法通则规定，被监护人造成的财产损失监护人承担全部或部分赔偿责任，也违背了民法的公平合理原则。所以，应给予监护人获得报酬的请求权，从而充分调动其履行职责的积极性。监护人获得报酬的途径可有两种：被监护人有财产或有抚养义务人的，由被监护人或抚养义务人支付；被监护人无财产的，监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担。明确监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因，而难以履行或适当履行监护职责时，法律应赋予其辞任或拒任权，这样，不仅调动了监护人的积极性，而且也有利于使被监护人的利益得到更好的保护。至于辞任或拒任的法定理由，笔者以为可以从以下几个方面进行考虑：年龄偏高（年满60周岁以上）；长期卧病，缺乏监护能力；已担任对两个以上被监护人的监护职责或行使亲权；正在服兵役。等等。 在分析了我国监护制度的缺陷之后，认为当前最需要做的就是对其中最为紧要的问题加以理清加以完善。我国民法通则的监护制度既无关于监护人职责的规定，又没有涉及到监护人的权益。立法上的欠缺必然导致监护制度在实践上的困难，因此，需要完善监护制度立法，在明确监护也是权利与义务相一致的原则下，结合中国的实际，作出合理的规定，建议是： 将监护与亲权区别规定。 明确规定监护人有获酬请求权；规定非法定监护人对被监护人有拒绝承担抚养费用的权利；明确规定监护期限，授予监护人辞留权。 明确规定监护人的负责范围。 另外，当前在我国的监护制度上，面临一个新的问题，这就是学校对在校学生的监护。对于这个问题，笔者加以详细的讨论。我国法律将未成年人视为不完全行为能力主体，在未成年人的父母健在并具有监护能力的情况下，不允许其他人成为未成年人的监护人。但这种制度的缺陷在诸如在校未成年人校园伤害事故及其赔偿等问题上便完全暴露了出来。因此，将监护制度延伸到与未成年人具有特定法律关系的学校便成为当务之急。纵观国内各学者对在校未成年人校园伤害事故问题的分析，争论集中在“学校是否具有监护人资格”这一基本问题上，若这一问题得到解决，其他问题如赔偿等就都有据可依。虽然我国民法通则对监护人的范围作了界定，但根据关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）相关规定，如第22条的规定“监护人可以将职责部分或