比较法视野下的中西法律传统.ppt

比较法视野下的中西法律传统,一、中西法律传统的共性从“法”字谈起,1中国（1）法的涵义灋,说文解字：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”,獬豸（xiezhi）古代传说中的异兽，体型大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双目明亮有神，而上通常长一角，俗称独角兽。它拥有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就有角把他触倒，然后吃下肚子。当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该万死的人用角触死，令违法者不寒而栗。帝尧的刑官皋陶曾饲养有獬豸，凡遇疑难不决之事，悉着獬豸裁决，均准确无误。所以在古代，獬豸就成为了执法公正的化身。,（2）犯跸罪：上怒曰：“此人亲惊吾马，马赖和柔，令它马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！”释之曰：“法者，天子所与天下公共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其时，上使使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹倾，天下用法皆为之轻重，民安所错其手足？唯陛下察之。”上良久曰：“廷尉当是也。”,（3）明代的案例：明代是中国古代君主专制达到登峰造极的时期。明太祖时期：朱元璋杀驸马欧阳伦（朱元璋第三女安庆公主的丈夫）。,2西方在西语中，“法”的拉丁语是“Jus”。“Jus”的基本含义有二：一指法（即法的整体）；二指权利、正义、公平。罗马有的法学家认为：,“法律者，为善良、公平之术。”,从“法”字，可以看出对公平正义的追求。社会主义的法治理念：依法治国、执法为民、公平正义（法治的根本目标）、服务大局和党的领导。,二、中西法律传统的差异（一）以权利为中心与以情理为中心,1西方对权利的追求（1）古希腊罗马时代：人与动物、财产的区分。（2）近代：法国民法典的封面耶林：为权利而斗争,法国1789年的人权宣言，中心是规定并保障人的权利的，其中：“财产权是不可侵犯的、神圣的权利。”现代中国,1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过了民法通则。1987年1月1日起施行。2007年10月1日起施行物权法。,宪法方面(2004年)：第13条：规定了：“公民的合法的财产不受侵犯。”第33条：增加一款：“国家尊重和保障人权。”,2中国：以情理为中心“通情达理”“不通情理”中国人的法观念是：天理人情国法。,（1）天理：“伤天害理”；“天理不容”。,何谓“天理”：“理”主要是指“天之常理”。“天理”，即天下通行、不变之理。如公平、公正等,（2）人情：主要是指人与人之间的伦理关系和“情势”两个方面。“情势”主要指当时所面临的特定形势和具体情况。（3）国法：即王法。,东汉灵帝时赵娥为父复仇。赵安被李寿所杀。后赵娥杀李寿，投案自首。“匹妇虽微，犹知宪制，杀人之罪，法所不纵；今既犯之，义无可逃。”后被史学家写入烈女传。赵娥、法官、世人都是曲法以伸人情。,（二）个人本位与家国本位1西方1776杰弗逊等起草了独立宣言。西方人设立国家的目的：保障人权。,2中国家国本位（团体本位？）：观念（国家、孝悌）、制度（王朝的更迭）结婚的目的、人生的意义。,（三）法治（或法制）的目标追求权利的保障与追求社会和谐与国家富强,1西方人建设法治的目标就是个人权利的保障不是国家的强盛,2中国人对和谐的认识论语学而：“有子曰：礼之用，和为贵。”,子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”（论语颜渊）大学：“自天子以至于庶人者是皆以修身为本。”大学的基本理论就是“修、齐、治、平”。,当代中国对和谐的追求。,3富国强兵战国时期、鸦片战争之后。当代,但这种功利的追求未能实现功利的目标。与西方不同。,三、中西法律传统差异的成因民族性：因地理环境、经济基础、生活方式，文化传统（赡养义务）等差别、每个民族的法律都有本民族的特点。,1.地理环境的影响梁启超曾说：“海也者，能发人进取之雄心；陆居者以怀士之故，而种种主系累生焉。试一观海，忽觉趋然万累之表，而行思想，皆得无限之自由。”黑格尔：“大海给了我们茫茫无定、浩浩无际和渺渺无限的观念；人类在大海的无限里感到他自己的无限的时候，他们就被激起了勇气，要去超越那有限的一切。大海邀请人类从事征服，从事掠夺，但是同时也鼓励人类追求利润，从事商业。平凡的土地、平凡的平原流域把人类束缚在土地上，把他卷入无穷的依赖性里边，但是大海却挟着人类超越了那些思想和行动的有限的圈子。”,论法的精神：一个拥有优良土地的国家，其人民最重太平而不甚关心自由和政体。,新加坡的法律。孟德斯鸠：“岛屿的人民比大陆的人民爱好自由”。他还认为，一个拥有优良土地的国家，其人民最重太平而不甚关心自由和政体。,2.文化传统的影响对彩礼的规定赡养的义务,四、中西法律传统的现代价值1亲亲得相首匿源于儒家孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的思想。它是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发和作证,汉宣帝地节四年（公元前66年）下诏“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”汉书宣帝记唐代之后，有“同居相隐”的法律规定。,大陆法系国家的法律多规定了亲属之间有拒绝作证的权利。英美法国家在其证据法中对具有某种特殊关系的人与人之间，有免除作证的规定,即“特权关系”(privilegedrelations)。例如,美国联邦证据法规定的特权关系就包括了夫妻之间的秘密特权(maritalprivilege)。,2“无讼”（和谐）的追求儒家：听讼无讼以德去刑法家：以刑去刑非讼、调解,曾国藩接信后当即写回家书，并附上康熙文华殿大学士张英写的一首诗：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨；长城万里今犹在，不见当年秦始皇。”家庭和谐的实现社会中：争取权利求和谐家庭中：履行义务求和谐,3老幼犯罪减免刑罚西周：礼记曲礼：“耄与悼，虽有罪不加刑焉”。八十、九十岁曰耄，七岁曰悼，这也就是说，八、九十岁以上的老人和七岁以下的儿童，即使其行为构成犯罪，也可以赦免。,唐代：“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”“八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。”“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。”,4情理原则西汉的何武判遗产纠纷案,有富豪家，赀三千万。小妇子是男，又早失其母。其大妇女甚不贤。公病困，恐死后必当争财，男儿判不全得，因呼族人为遗令云：“悉以财属女，但以一剑与男，年十五以付之。”儿后大，姊不肯与劔，男乃诣官，诉之司空何武曰：“劔所以决断也。限年十五者，智力足也。女及婿温饱十五年幸矣。”议者皆服谓武原情度事得其理。,山东法院“判捎钱人归还借款案”。2003年12月检察日报。“今收到现金1000