视频分享网站著作权侵权问题再研究

1/14视频分享网站著作权侵权问题再研究关键词视频分享网站信息存储空间著作权直接侵权间接侵权替代责任内容提要由于信息BBS等不直接上传作品的网络服务提供者的诉讼中,法院认定这类网络服务提供者承担直接侵权责任。在“花花公子公司诉弗雷纳案”中,被告经营一家向用户收费的BBS,有用户未经许可将原告拥有版权的170张成人照片上传到了该BBS。尽管照片并非由被告上传,法院仍然认定被告构成直接侵权。8而在著名的“纳特康姆案”中,不仅是BBS甚至连为用户提供接入服务、使其能够连接到BBS的网络接入服务商也被起诉构成直接侵权。9虽然在该案中法院正确区分了直接侵权与间接侵权,并根据案件事实认定网络服务提供者并不构成侵权,但由于企业法人对其工作人员侵权行为承担责任,除此之外其他民事立法均未一般性地规定“替代责任”。在这种情况下,只能将服务提供者是否“直接获得经济利益”作为其是否履行了相应注意义务的因素加以考虑,而不能径行判令其承担赔偿责任。二、对视频分享网站直接侵权的认定在研究一文中,笔者提出应当区分视频分享网站的“直接侵权”与“间接侵权”行为,以便正确地认定其应承担的注意义务和侵权责任。在现实生活中,视频分享网站的2/14运作模式介于报刊编辑部与黑板之间。视频分享网站既对用户上传的视频文件有一定程度的干预,又与传统编辑部的角色有相当大的差异。这给法院认定视频分享网站是否构成“直接侵权”带来了很大的困难。一“审查机制”对直接侵权认定的影响为了净化网络环境、防止非法信息传播,国家广播电影电视总局和原信息产业部颁布的互联网视听节目服务管理规定以下简称规定将包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”在内的“互联网视听节目服务”纳入管理范围,要求“互联网视听节目服务”的从业者必须取得国家广播电影电视主管部门颁发的信息网络传播视听节目许可证。LOCALHOST而要取得和持续保有信息网络传播视听节目许可证,服务提供者就必须有健全的节目安全传播管理制度,其提供的包括用户上载传播的视听节目不得含有违反宪法、法律和损害社会公德的内容。14为了满足这一要求,视频分享网站内部均设有“审片组”负责对用户上传的视频文件进行审核。用户按照视频分享网站设定的程序上传视频文件后,视频文件并不会立刻在网站中发布,而是要等到“审片组”审核通过之后才会在网站中出现。这种事前审查机制,为视频分享网站法律地位的认定带来了新的问题。若认为“审片组”的作用类似于报刊编辑部,3/14用户上传视频文件相当于向报刊投稿,则网站上相关视频文件应视为由用户和网络服务提供者共同提供。此时,视频分享网站就不是“信息存储空间”,就不能根据条例第22条的规定免责。笔者认为,在分析事前审查机制对相关服务提供者法律地位的影响时,不能脱离设立这一审查机制的目的。从符合行政机关要求的角度看,视频分享网站内部“审片组”的作用往往与传统报刊“编辑部”的作用存在重大的差别。这是因为传统报刊“编辑部”在审稿时,既要剔除掉那些含有暴力、色情和反动内容的稿件,又要在众多来稿中优选出质量上乘的稿件,同时通过出版报刊复制、发行向公众提供。从著作权专有权利的角度看,稿件传播过程是作者许可复制、发行和报刊社实际进行复制和发行的结合。也即报刊社是著作权法意义上复制和发行行为的实际实施者。而视频分享网站内部“审片组”的作用仅在于阻止用户将暴力、色情和反动等规定所禁止的视频文件上传至网站加以发布。对于不含有上述内容的视频文件,“审片组”并不会再进行“优胜劣汰”的选择,不会对其实质内容加以修改,而是继续根据用户原先发出的上传指令,恢复被临时中止的上传过程,使视频文件得以自动在网站中存储并发布。除此之外,视频分享网站无需再实施任何行为。从著作权专有权利的角度看,在这一过程中涉及的著作权专有权利是复制权和4/14信息网络传播权。而其控制的行为将视频文件上传至网站服务器存储并向公众提供是由用户实际实施的。换言之,对视频文件的审查和随后的“放行”只是由用户发起的上传行为中的一个环节,并不构成一次独立于原有上传行为的新的上传行为,上传者仍然是用户而非“审片组”。美国第七巡回上诉法院对“科思塔集团诉路普网案”15的判决也说明了这一点。在该案中,原告科思塔集团对大量商业房产的照片享有版权。被告路普网允许用户上传商业房产信息。如果用户上传房产照片,网站的管理员会对照片进行大致浏览,以判断该照片是否与相应的房产相符以及照片中是否含有明显表明该照片版权由他人享有的信息,如文字声明或版权标识。如果管理员发现照片与房产不相符或照片版权可能由他人享有,管理员会删除照片并通知上传者,否则管理员将按下“接受”键,使照片与相关房产相关联,并能为他人所浏览。当科思塔集团发现自己享有版权的房产照片被用户上传至路普网的网站后,便起诉路普网构成侵权。本案的争议焦点之一在于路普网是否因其对用户上传照片的检查而构成直接侵权。16美国第七巡回上诉法院认为“如果路普网雇员对照片的浏览有任何意义,该意义仅在于降低路普网的自动上传系统被他人用于侵犯版权人权利的可能性。在履行这一守门人的职责时,路普网并不意5/14图搜寻、选出特定照片加以复制,其仅仅是阻止用户复制这些照片。如果以复印店作比喻,路普网就像复印机的经营者,其安排了一名警卫站在门前以赶走那些企图复制明显受版权保护作品的客户。路普网并不因为这种检查行为而变成了对版权作品的复制者并承担责任”。17因此,不能仅因视频分享网站设置了事前审查机制并对用户上传的视频文件进行合法性审查,就一概认定其与用户共同成为侵权视频文件的提供者并承担“直接侵权”责任。否则,不但不符合法理,而且还会挫伤服务提供者主动采取措施保护著作权的积极性。美国通讯正当法也规定包括“信息存储空间”在内的交互式,其中出现了用户未经权利人许可上传的电影大话股神。在该案中,法院认定“涉案作品视频文件播放时,左上角显示,爆米花和POMOHO标识,同时播放页面下方有广告滚动播出,该内容并非大话股神剧中所有,亦非网友上传视频文件时自行添加,而系普信通公司使用的视频文件播放器所预置,普信通公司已改变网友所提供的涉案作品的视频文件”。19笔者认为,对“改变”的理解同样不能脱离“免责条件”的效力以及条例和DMCA的立法意图。条例第2021条分别规定了“自动接入、传输服务”和“缓存服务”提供者的免责条件,其中都包含“未改变作品、表演、录音录6/14像制品”。该用语显然是借鉴了DMCA第512条A款和B款中的“未改变作品的内容”的表述。20因此,条例第22条中规定的“未改变作品、表演、录音录像制品”也应当从“未改变作品的内容”的层面进行理解。首先,DMCA的规定借鉴上文提及的“纳特康姆案”的判决,避免类似纳特康姆的接入服务和其他中转传输服务提供者成为侵权诉讼的对象,并明确规定相关服务提供者不可能构成直接侵权。而这类服务的特征就在于通过预先设定的程序,消极且自动回应用户的指令,以自动的技术过程对信息内容进行原封不动地传输和临时存储。如果信息内容被人为改动之后,再被传输或临时存储,那么就不再符合上述以“消极、自动”的方式提供服务的特征了。此时,服务提供者应被认为参与实施了对信息内容的复制和传播,可能构成直接侵权。其次,DMCA第512条C款并没有将“不改动”作为免责条件。美国法院的判决认定,这为“信息存储空间”服务提供者对用户上传的内容进行自动处理留下了空间。在“IO集团诉微欧网案”中,视频分享网站微欧网通过预先设置的程序,自动将用户上传的视频文件转变为FLASH格式的文件,并自动从视频文件中提取一些静止的图像。对此,法院认定微欧网通过程序自动处理用户上传视频文件的行为,并不使其成为上传过程的参与者。21据此,条例第22条中规定的“未改变作品、表演、7/14录音录像制品”应当是直接侵权的免责条件。由于直接侵权的构成条件是直接实施了复制和网络传播行为,因此,笔者主张对“改变”应作严格解释,即“改变”应仅指在人为改动用户上传的视频文件后再将其在网站上发布的行为。“改动”与随后的发布行为必须能够被视为一次独立于原有上传行为的新上传行为,作品的最终发布者应被视为服务提供者,而不再是用户。视频分享网站在视频文件的一角自动嵌入或叠加网站标记,以及自动在视频文件播放之前或之后插入广告,就相当于仓库管理系统自动在入库货物的一角盖上印记以及自动贴上广告宣传册。盖印记和贴广告的行为不会被视为“改变”货物内容的行为,仓库也不会因此而被视为货物的运送者。同样的道理,视频分享网站也不应仅因实施了嵌入标识和广告的行为,就被认为是“改变”了视频文件的内容从而被视为视频文件的上传者。三、对视频分享网站间接侵权的认定条例第22条规定的第3个免责条件是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。这一免责条件如果从反面加以表述,那么就是侵权的构成条件“知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。如果“信息存储空间”服务提供者“知道或者有合理的理由应当知道”用户上传的视频文件侵权,那么其实际上是在有主8/14观过错的情况下帮助用户实施侵权行为。此时,服务提供者不但不能根据条例第22条的规定免责,而且会因构成间接侵权而需承担赔偿责任,由于除非其有一般侵权法上的抗辩理由,如超出诉讼时效等,在实务中视频分享网站往往比较容易证明自己符合条例第22条中规定的另外4项免责条件,因此,在权利人未向视频分享网站发出侵权通知时,以何种标准判断服务提供者是否“知道或者有合理的理由应当知道”用户上传的视频文件侵权,就成为认定其责任的关键。一服务提供者的“审查义务”与“注意义务”视频分享网站对用户上传的视频文件是否侵犯著作权究竟是负有“审查义务”还是负有“注意义务”对于认定其过错十分重要。笔者认为,这两种义务对服务提供者的要求是不同的。“审查义务”意味着服务提供者必须积极采取合理措施对用户上传的视频文件主动加以逐个审视,并查验上传者是否有合法、完整的授权文件。如果服务提供者从根本上拒绝采取措施对用户上传的视频文件加以审查,或者其所采取的措施本身相对于审查目的而言不够合理,那么就可以认定服务提供者具有主观上的过错。以规定为例进行说明。规定列举了10类“视听节目不得含有”的内容,实际上是要求视听节目提供者包括视频分享网站对视听节目进行审查,防止含有10类内容的节目传播。由于目9/14前通过用软件扫描视频以识别和过滤反动、暴力和色情内容的技术尚不成熟,视频分享网站要履行规定为其设定的审查义务,就必须安排工作人员通过浏览视频文件的方式进行审查。如果网站仅仅通过预设“关键词”的软件对视频文件的文字介绍部分加以扫描,并过滤掉其文字介绍中有违法字眼的视频文件,那么其就未尽到审查义务,相关主管部门就可以对网络经营者进行处罚。目前,我国尚无要求“信息存储空间”服务提供者对用户上传视频文件的著作权状况进行“审查”的法律规定。从国际上看,美国、欧盟等发达国家和地区的立法也未规定一般性的审查义务。不过欧、美等国家的少数判例却认定网络服务提供者应当通过采用过滤软件等监控机制来防止侵权内容的传播。22在规定要求视听节目的服务提供者通过人工审查方式来防止传播的10类内容中,除第10类为“有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容”的“兜底”规定之外,在前9类中有8类是损害国家和公共利益的内容,只有1类涉及个人权益“侮辱或者诽谤他人,侵害公民个人隐私等他人合法权益的”。虽然这里的“等”字说明他人的合法权益并不局限于名誉权和隐私权,但在网络盗版猖獗的背景下,规定的制订者未将“他人的著作权”列入其中应属有意为之。从审查的可行性看,对用户上传视频文件的著作权状况的审查与对内容合法性的10/14审查不同。就后者而言,工作人员只需通过对视频文件的浏览就可以找出并删除反动、暴力、色情和诽谤他人、侵害公民个人隐私的内容。而对视频文件的著作权状况的审查则意味着要核实上传者是否为相关视频文件的权利人或是否被授权上传。这会涉及查实上传者的真实身份和核对相关证明文件的问题,并会导致视频分享网站与直接上传视频文件的服务提供者承担相同的义务。在以往的判例中,只要直接上传视频文件的服务提供者未能按照业界常规核对授权书原件,均被认定具有过错。23而视频分享网站很难以合理的成本对所有视频文件的著作权状况尽到这种标准的“审查义务”。因此,我们不能就此认为规定为视频分享网站设立了审查所有视频文件是否侵犯他人著作权的审查义务。而“注意义务”对网络服务提供者而言,则意味着在其能够和应当发现用户上传的视频文件侵权的情况下应及时制止侵权行为。至于其是否能够和应当发现侵权事实,则取决于服务性质、职业要求、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。需要指出的是与DMCA第512条C款相对应,条例第22条中所规定的第3项免责条件中的“不知道也没有合理的理由应当知道”借鉴自DMCA第512条C款第1项免责条件中的“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的11/14在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。其中,“实际知晓”即为“明知”,需要以直接的证据加以证明,如网站经营者或其工作人员承认知道用户的行为构成侵权,或权利人已经发出过足以使网站经营者知道相关侵权行为的通知。美国著名版权法学者尼默尔指出,实际知晓是很高的标准,采取“鸵鸟政策”、对明显能反映侵权的情况视而不见也不能构成明知。24但是,为了防止“鸵鸟政策”的实施者逃避责任,DMCA专门提高了免责难度“在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。25美国国会参议院关于DMCA的报告将其称为“红旗标准”。26但“红旗标准”仍然是与“注意义务”而非“审查义务”紧密相连的标准。它并不要求服务提供者积极采取监控措施以发现用户的侵权行为,它只要求服务提供者在意识到能够清楚反映侵权事实的“红旗”后,采取措施删除侵权内容。27需要指出的是“红旗标准”并未创造出更高的“注意义务”,它只是阐明了如何对“信息存储空间”服务提供者合理地适用“注意义务”。结合目前我国政府有关部门对网站采取的管理机制和司法实践,笔者试将视频分享网站的“注意义务”分为以下几种情况加以讨论。二对上传视频文件合法性的审查义务对注意义务的影响12/14如前文所述,根据规定的要求,视频分享网站有对用户上传的视频文件进行事前审查的义务。虽然规定并没有直接要求审查视频文件的内容是否侵犯他人的著作权,但这一“审查义务”对于视频分享网站在履行避免侵犯他人著作权方面的“注意义务”时却具有很大的影响。这是因为视频分享网站进行事前审查的唯一可行方式是由“审片组”中的审片人员对用户上传的所有视频文件进行浏览。虽然审查的目的在于确认视频文件中没有反动、暴力和色情等违法内容,但如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧,那么审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。特别是如果影视剧正在热播或具有较高的知名度,那么作为视频行业的专业审片人员更是会立即发现。由于影视剧的制作需要较大的投资,因此,权利人一般不会自行将其免费提供至网站供3参见王迁视频分享网站著作权侵权问题研究,法商研究XX年第4期。4参见刘家瑞论我国网络服务商的避风港规则,知识产权2016年第1期。5北京市海淀区人民法院XX海民初字第9200号民事判决书,HTTP/PUBLIC/ID34828,20161011。6参