论所有权保留

1/6论所有权保留关键词所有权保留；分期付款买卖；所有权保留的设定内容提要所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，但合同法第134条对所有权保留的规定值得检讨。学者对于所有权保留企业的债权，此种所有权保留约定无效。延长的所有权保留复杂的所有权保留指在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。12三、对于所有权保留的法律性质评介国内外学者对于所有权保留法律性质的见解颇多。LOCALHOST但是归纳起来可确定为所有权构成理论、担保权构成理论及游离于上述理论之中的中间理论三种类型。一）所有权构成理论系自所有权移转视角予以观察的结果。具体包括如下观点1“附停止条件所有权转移说”。此为德国、日本通说，亦为我国企业的营业权以达其目的。但为节省费用以避免烦杂的手续起见，在绝大多数的不动产分期付款买卖中，亦采所有权保留之手段，此时，虽然所有权簿移转登记，但是当事人得依土地登记规则96条之规定，实施预2/6告登记，以保全将来所有权之移转。37我国大陆合同法第134条对于所有权保留的客体未作规定。对于不动产是否得为所有权保留的客体，学者认识颇不一致。有人认为，对合同法第134条应采缩限解释的方法，将所有权保留的客体限定解释为动产。其理由为，在不动产买卖中，由于物权变动需要履行登记手续，因此，当买受人已经先期占有了不动产时，即使当事人不约定所有权保留，只要没有办理所有权移转登记，所有权就会保留在出卖人手中。至于为防止一物数卖，以保障已支付全部价金之买受人获得不动产物权，则可通过完善不动产登记制度实现这一目标。即借鉴国外立法，在我国建立不动产预告登记制度，使不动产之买受人经登记后的请求权产生物权对抗力及排他力。38有人则以为，“在当前房地产市场上，不动产所有权保留的运用比比皆是。”39“实践中，按揭买房极为常见，为求理论的完善而无视现实，犹如掩耳盗铃。”40笔者认同第二种观点及其理由第一，与设定抵押权比较，于不动产上设定所有权保留手续更为简便，效率更高，而且，直接以标的物的所有权作担保，使交易更具有安全性。41第二，予以登记的不动产所有权保留具有公信力，该公信力在一定时期内暂时限制了不动产公信力作用的发挥，但在所有权保留约款规定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条3/6件确定不成就时，出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复。因此，不动产所有权保留并不害及登记公信力，更不会妨碍不动产交易安全。42第三，不动产所有权保留制度符合当事人意思自治原则，同时为当事人提供了更多的融资渠道。43第四，不动产所有权保留制度对于保全将来所有权之移转，保障买受人的利益有利。所有权保留的设定时间多数国家确认，所有权保留条款一般应于买卖合同签订时或在货物交付前约定。其理由为第一，通常情况下，在买卖合同签订后，特别是合同标的物确定后，买受人不会再接受对其所有权移转附条件的限制条款；第二，如果任由当事人在任何阶段约定所有权保留条款，则有可能导致出卖人与买受人串通损害其他债权人正当权益的情形发生。瑞典人就认为，“所有权保留为市场中买卖当事人进行的伪装买卖提供了一种工具。”44芬兰规定，所有权保留约款最晚不能迟于货物现实交付买受人前达成。丹麦分期付款买卖法第34条第1款第1项规定，双方当事人必须在货物交付前，即货物到达买受人或其代理人的营业地或住所之前，对于所有权保留条款予以约定，否则无效。法国与瑞士亦强调包含所有权保留条款的协议必须4/6在货物移转占有之前达成。但是德国法是个例外。德国许可当事人在财产现实交付后，仍然可以就标的物财产作出所有权保留的约定。即所谓追加的所有权保留即可。其二，对买卖标的物的移转附以解除条件。即当买受人不履行价金支付义务时，应当将财产返还于出卖人。在上述两种情况下，买受人的同意是必不可少的条件。如果当事人没有在买卖合同中对于所有权保留作出约定，出卖人在标的物交付前或交付时单方面声明要求所有权保留，则只有当买受人对该所有权保留作出同意的意思表示时，买受人才能获得一个附条件的所有权，称之为“嗣后违约的”所有权保留。但是如果买受人不同意，则缺少买受人将可以成为所有权人的有效的合意，买受人可以诉请无条件所有权移转。当在买卖合同成立与货物交付时，都没有达成所有权保留协议的，一经完成占有的转移，买受人即无条件地成为所有权人，除非前述行为缺少所有权移转的合意。如果当事人在买卖合同中与物权合意及标的物交付时均未提及所有权保留，则出卖人不能单方面通过在帐单上或类似单证上声明，货物交付是以所有权保留形式进行的嗣后确立所有权保留。但是若当事人此时达成了所有权保留协议，则可以成立嗣后的所有权保留，当事人就获得了如同在买卖合同中声明的所有权保留一样的债权和物5/6权法律地位。因此，一个在标的物交付后表示出来的所有权保留是没有意义的，买受人对此的沉默不能被视为是对“嗣后所有权保留”的同意。如果出卖人宣称，他是以所有权保留形式交付标的物的，而买受人却主张标的物的所有权是无条件移转给他的，则出卖人应当承担举证责任。笔者认为，我国应当借鉴多数国家立法模式，即所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。标的物交付后，当事人约定所有权保留的约款无效。注释1周枏罗马法原论，商务印书馆1994年版。2王泽鉴民法学说与判例研究，中国政法大学出版社1998年版。3德赖纳斯罗德德国物权法的沿革与功能，张双根译，载法学家2000年第2期。4王轶所有权保留制度研究，载梁慧星主编民商法论丛，法律出版社1997年版5崔建远我国物权立法难点问题研究，清华大学出版社XX年版。6梁慧星中国物权法研究，法律出版社1998年版。6/67刘德宽民法诸问题与新展望，中亨有限1980年版。8孙宪忠德国当代物权法，法律出版社1997年版。9周林彬物权法新论，北京大学出版社2002年版。10日近江幸治担保物权法，祝娅、王卫军、房兆融等译，法律出版社2000年版。11余能斌、侯向磊保留所有权买卖比较研究，载法学研究2000年