建设施工合同课件-(法律顾问单位上课)

湖南金州律师事务所,全国优秀律师事务所、司法部部级文明所,主讲人：黄勇律师,签订、履行,过程中的常见法律风险防范,建设施工合同,湖南金州律师事务所,湖南金州律师事务所,一、招投标,什么是招投标？,湖南金州律师事务所,一、招投标,一般经济合同对比招投标合同,一般经济合同：是一对一的洽谈、双方行为、受民商法（合同法）约束,招标投标合同：是一对多的洽谈、多方行为、受行政法（招投标法、建筑法）约束，再受民商法约束,湖南金州律师事务所,一、招投标,基本案情：2010年7月，湘西自治州某国有企业（下称招标人）委托湘西自治州某招标代理公司（下称招标代理公司）代理招标。招标项目是建设大型综合商场，预算1.2亿元投资。湘西自治州某公司（下称投标人）参与招投标活动，投标人通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标候选人之一，随后评标委员会向中标候选人中的投标人发出了中标通知书。中标通知书发出后，招标人发现该投标人在招标活动过程中，其安全生产许可证被安全生产监督管理部门暂扣，不符合投标文件的要求，同时，招标人认为该通知书未经过自己授权发出，代理机构组织发布的通知书对自己没有约束力，不同意确定投标人为中标人，拒绝与该投标人签订书面合同。双方为此发生纠纷，诉至法院。,案例一,以案说法,湖南金州律师事务所,一、招投标,基本案情：该投标人诉称，其中标后，被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用原则。请求法院判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失950万元。招标人答辩称，原告隐瞒真相，其并不符合投标文件的要求。同时，经评标委员会评议后被确定为中标单位，以及招投代理机构给原告出具的“中标通知书”，均未经招标人的被告同意。故原告实际并未中标，被告在招投标过程中没有过失或过错，不应承担缔约过失责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。,案例一,以案说法,湖南金州律师事务所,一、招投标,处理结果：州中级人民法院审理后认为：原、被告之间的招投标活动应属合同订立过程，即缔约阶段，合同尚未成立，被告没有违反合同法第42条的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为。原告要求被告承担缔约过失责任的理由不充分，证据不足。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。,案例一,湖南金州律师事务所,一、招投标,相关法律规定：投标投标法第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。何谓缔约过失责任？是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。,案例一,湖南金州律师事务所,一、招投标,招标人潜在法律风险,一、市场信息不足引发的法律风险,二、低价中标、高价索赔，商业秘密泄漏,技术,经济,法律,勤于签证,降低成本,保护商业秘密,湖南金州律师事务所,一、招投标,招标人潜在法律风险,三、几种常见不当招标操作引发的索赔,搞虚假招标；与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；被投标人围标；评标违反公正公平公开原则，而受到投标商质疑甚至司法索赔；擅自修改已审定的招标文件等。,湖南金州律师事务所,一、招投标,投标人潜在法律风险,湖南金州律师事务所,一、招投标,防范措施之一,律师支招,湖南金州律师事务所,一、招投标,防范措施之二,律师支招,基本案情原告海南公司诉被告江苏公司、被告湖南公司建筑施工合同纠纷案，原告起诉两被告江苏公司、湖南公司延误工程进度致停工，要求两被告撤离施工现场，终止合同。两被告分别反诉，分别要求支付剩余工程款，并赔偿延误进度款造成的窝工等经济损失。本案中，海南公司与江苏公司签订施工总承包合同范围包括八栋小高层和四栋高层、别墅等，建设面积为10.7万平方米。发包范围：施工图范围内的土建、水电、装饰、绿化、室外总体等项目的施工总承包。合同价1.2亿元。江苏公司将合同转包给湖南公司，转包没有签订任何书面协议。实际施工是由湖南公司垫资完成的。,湖南金州律师事务所,二、黑白合同的法律效力,案例二,以案说法,基本案情终止合同时，海南公司与江苏公司进行了工程结算，土建工程造价及措施费、合同外补偿等合计4300万元。对此结算，湖南公司认为亏损了，以实际施工人身份要求重新确定工程造价。本律师作为湖南公司代理人介入本案后，分别前往工程所在地海南定安县住建局、发改委、工商局、人社局等政府部门，其中在住建局获得了海南公司与江苏公司在工程招投标时，用于备案的黄竹项目一期施工总承包合同（备案版），发现工程造价是1.5亿元，而不是1.2亿元，于是要求按备案合同确定的价格条件重新审价。,湖南金州律师事务所,二、黑白合同的法律效力,案例二,以案说法,湖南金州律师事务所,二、黑白合同的法律效力,案例二,处理结果法院支持了湖南公司的要求，启动了重新审价程序。在多方选定了鉴定机构后，海南公司基于重新审价的不确定性，请求法庭组织调解，多方最终达成工程造价及各项补偿金额是4600万元的最终协议，了结本案纠纷。,湖南金州律师事务所,二、黑白合同的法律效力,案例二,第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,湖南金州律师事务所,二、黑白合同的法律效力,分析意见,律师支招,以招投标程序签订的合同，实际履行的合同应当与在招投标管理机关（包括住建委、发改委）备案的合同一致，不一致将埋下纠纷隐患。即使因为工程量或材料价格发生变化，需要签订补充协议的，也应当依法签订，不能做假。重要的补充协议应当备案。施工方分包一定要获得发包方的同意或授权人确认，并形成书面文件。否则，发包方可以非法转包、非法分包为由终止施工合同并索赔。关于“黑白合同”的法律效力问题：处理原则，凡是属于招标投标法、建筑法这类行政法规强制调整的施工合同，应当以在政府备案的合同为准；如果合同不是强制性招标的合同，或者属于不实际履行的合同，虽然在政府机关备案，也应当以实际履行的合同为准。适用合同法这类一般性法律。,四项注意：,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,案例三,什么是工程签证？,发包方,承包方,设计变更,工程量增减,顺延工期,费用支付,损失赔偿,补充协议,基本案情2009年4月，湖南A施工单位与长沙B业主签订关于某工程的建设工程施工合同，建设项目是结合办公大楼，总价包干，合同价为5700万元。合同约定：（1）工程设计变更产生的工程量增减（设计变更签证需经业主同意并加盖公章）；（2）除材料涨跌幅超过10%予以调整合同总价外，其余均不做调整。合同约定工期为2009年6月10日至2010年8月31日，若延误工期，每天承担5万元的违约金。2009年6月10日，A施工单位正式开工。在桩基施工中，对桩基进行了测试的结果是不能完全达到承载要求。设计单位进行设计变更，将桩基根数从原来的120根增加到150根。,湖南金州律师事务所,工程签证与索赔,案例三,以案说法,基本案情7月10日，A施工单位向监理单位发送“桩基工程开工报告”，监理总工程师审核意见为“同意开工”，同日，设计单位和监理单位在该桩基工程的工程变更表中签章，对工程的设计变更进行了确认。8月3日，桩基工程通过质量验收，根据预算工程因桩基设计变更导致比原标书增加50多万元，增加工期15天。施工期间，又因业主变更外墙铝板幕墙设计，延误工期45天。但A施工单位在施工过程中并未提出工期索赔。2010年3月，该工程竣工验收合格，A施工单位要求B业主进行工程款结算，B业主找到种种理由拖欠工程款。于是，A施工单位提起诉讼，B业主向A施工单位提出反诉，要求赔偿延误工期90天的违约金450万元。,湖南金州律师事务所,工程签证与索赔,案例三,以案说法,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,案例三,以案说法,处理结果诉讼过程中，A施工单位申请对造价和工期进行鉴定。鉴定机构的鉴定结论未将桩基设计变更导致比原标书增加的50万元列入工程造价，理由是工程签证存在瑕疵。工期方面，B业主也只认定60天的顺延工期。法院经过审理判决：1、因桩基工程设计变更导致的50万元工程款不予支持；2、A施工单位承担工期延误30天的违约金150万元。,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,案例三,第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,分析意见,工程监理：是业主的代理人，负责监督施工。工程监理的责任范围或称代理权限不但在业主与监理的合同中体现，也在业主与承包人的施工合同中体现。项目经理：作为承包人的项目经理，一定要熟习施工合同，了解工程监理的职责及权限范围，因为监理的越权行为直接导致承包人的经济损失。,律师支招,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,分析意见,律师支招,施工企业自身管理不到位1、双方签证主体资格及其职权；2、签证的程序以及签证的形式不符合法律、法规的要求；3、签证及索赔程序等不符合合同约定。发包单位的原因1、现场代表更换频繁2、签证流程复杂导致签证难3、恶意拒签,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,分析意见,律师支招,为何要重视签证？签证和索赔，是降低成本、提高效益的有效手段。国际上签证款一般占合同造价的7%，而我国签证率比较低，中国的承包商必须与国际接轨，做到低中标，勤签证，高索赔。而我国目前签证索赔只占工程价款的4%，通过律师介入之后，签证索赔的金额达到10%至20%，有的甚至超过了工程造价。在施工合同履行过程中，因为设计变更而导致工程量的增加，因原材料价格上涨导致价格的调整，因进度款支付不到位导致的工期延误，以及施工条件的变化，标准的提高都会影响施工方的成本。只有及时有效地签证，才能作为结算或者索赔的依据。,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,工程签证的分类,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,工程签证要怎么签？,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,常见签证情形：1、延期开工。原材料、设备、场地、施工设计图哪一项导致的，要注明。2、工期延误的签证。要注明，发包人未能按约定提供图纸、支付预付款或者进度款、未下达开工指令、不符合开工条件、设计变更、三通一平等施工条件没有具备。3、价格调整的签证。工程量增减、质量提高、设计变更等4、停工、窝工损失签证。发包人未及时检查隐蔽工程，因发包人的原因停建、缓建、返工，发包人未提供施工协助，工程师指令错误或迟延。5、工程量确认的签证。工程量清单报价：工程量单价和工程量的乘积，承包人应当按照合同约定每月向工程师提交已完成工程量的报告。确认工程量意味着确认工程价款。,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证需注意的问题,律师支招,第一、承包人应当充分利用格式范本中的“默示条款”,发包人一般都不愿意给承包人签证，承包人要充分使用合同签证条款中的“逾期视为认可”的规定，保护自己的权利。比如99版建设工程施工合同合同通用条款23.4条：承包人应当在价款调整的情况发生后14天内将调整的原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认条款金额后，作为合同追加价款，与工程款同步支付。工程师收到承包人通知后14天内，不予确认也不提出修改意见的，视为同意该调整。通用条款25.2条：工程师收到承包人报告后7天内，未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为确认。通用条款中第11、13、17、23、31、32、36条，均以此类推。如果采用示范文本签订合同的，承包人只要能够证实向发包人发出签证通知或者提供材料即可使用“逾期视为认可”的保护性条款来保护自己的经济利益。“默示条款”要求承包人，第一要提交签证，第二要送达签证并获得签收。如果拒签，可以通过快件、合同上注明的指定电子邮箱等方式送达。,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证需注意的问题,律师支招,第二、没有签证，工程量发生变化，能否计取工程款？,根据审理建设工程施工合同若干问题的司法解释第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该解释明确了如何保护承包人权利的问题。也解决了其他与工期、价格无任何签证的思路。承包人要及时固定其他相关证据，如发包方的指令、施工图纸、经业主批准的施工方案设计、监理证明、影像资料、施工记录、会议纪要、往来函件等其他证据。,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证需注意的问题,律师支招,第三、工程索赔？,索赔是合同履行过程中对于并非是自己的过错，而是应由对方承担责任的情形所造成的损失，向对方提出经济补偿或工期顺延等要求。它的主要特征是：1、单方法律行为2、必须依赖证据的行为3、按合同要求的期间提出并送达索赔是向对方主张权利的行为，谁主张谁举证。,索赔的分类：1、工期索赔；2、费用索赔；3、工期加费用索赔,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证需注意的问题,律师支招,第四、工程索赔程序？（格式范本为例）,1、索赔事件发生后，第28天内，向工程师发出索赔意向通知；2、发出索赔意向通知后28天内，提交索赔报告和有关资料，资料备份；3、工程师在收到索赔报告和资料后28天内予以答复，或者要求进一步补充材料；4、工程师在收到索赔资料后28天内未予答复，或未作进一步要求的，视为对该项索赔的认可；5、当该索赔事件持续进行的时候，承包人应该分阶段的提出索赔意向，具体程序参照上述1-4。承包人未能按合同约定履行自己的义务，给发包人造成经济损失的，发包人可按36.2，36.3条向承包人提出索赔，同样，承包人要充分利用索赔条款中的“逾期视为认可”的规定，充分保护自己的权利。,湖南金州律师事务所,三、工程签证与索赔,签证需注意的问题,律师支招,第五、什么是合同通用条款？什么是合同专用条款？,通用条款是基于合同法、建筑法、一般行业惯例等所有施工合同都应当具备的条款，该部分的效力是：如果被专用条款修改，则适用专用条款的规定，如果没有被修改，则适用通用条款。专用条款是基于当事人协商一致确定的条款，是对通用条款的具体化。专用条款的效力优于通用条款，专用条款是可以在格式版本的基础上自行修改的,基本案情：2011年12月底，常州某建筑企业收到法院传票和起诉状。诉状称：该建筑企业欠某材料供应商材料款80余万元，材料商同时还申请法院查封了该建筑企业的银行账户。建筑公司并不清楚该笔债务的来龙去脉，在仔细研究诉状及相关材料后发现：原来是一个早在2010年就已完工的，由其下属的项目经理陈某挂靠承接的厂房工程惹出来的祸端。2009年底，项目经理陈某写了一张欠条给材料供应商，欠条上并没有公司盖章和负责人签字，但是有该项目经理陈某签字，并在落款处写明该建筑企业。项目经理陈某在2009年该工程完工后，没有再挂靠该建筑企业，而且该工程的工程款已经被项目经理陈某结清。建筑企业打电话要求项目经理陈某前来处理该纠纷时，项目经理陈某却不予理采。,湖南金州律师事务所,四、内部承包与挂靠,以案说法,案例四,项目经理写欠条建筑企业开支票,湖南金州律师事务所,案例四,以案说法,处理结果2012年2月，经法院调解无效后，法院判决建筑企业支付全额80万元材料款给材料供应商，并承担部分逾期利息损失。,四、内部承包与挂靠,相关法律规定合同法第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,湖南金州律师事务所,分析意见,律师支招,项目经理陈某的行为给建筑企业造成了巨额损失，建筑企业则走上漫漫追讨该材料款之路。如果项目经理陈某最后没有能力承担该费用，那也只能是建筑企业自行承担。很多人会有疑问，欠条上既没有公司盖章，也没有公司负责人签字，那么怎么会要求建筑企业承担该笔费用呢？建筑企业的经营风险是不是太大了呢？要求建筑企业承担该费用的法律依据是合同法第四十九条关于表见代理的规定。从我们多年服务于建筑施工企业得出的经验和教训，作为建筑施工企业负责人一定要牢记一条：“项目经理写欠条，等于建筑企业开支票”。只有牢记这一条，在处理挂靠产生的纠纷时，才有可能合理规避挂靠风险。但实践操作中，很多建筑公司并不直接参与项目的经营和管理，这也就给建筑企业带来了很多法律风险。,四、内部承包与挂靠,吸取教训,湖南金州律师事务所,常见法律风险,律师支招,1、不慎染上赌博、酗酒、吸毒等恶习，从而可能债台高筑甚至挪用工程款，或以建筑公司项目部名义借款或以项目部名义为自己的借款做担保，最后项目经理逃之夭夭，将建筑公司卷入漩涡；2、以建筑公司项目部的名义签订材料买卖合同和设备租赁合同，却不按照合同约定支付材料款或设备款，最后导致建筑公司被起诉、账户被法院查封；3、拖欠农民工工资，或者以发放为幌子没有发放农民工工资，使农民工到政府集体上访，不仅给建筑企业造成损失，还会给建筑企业造成负面影响；4、挪用工程款，造成工程亏损，建筑企业不仅收不到管理费，还要承担相关债务；5、本身就不诚信，承接工程后，自己想尽办法捞钱，让建筑公司为自己承担对外债务，当被赶出当地建筑市场后，又会挂靠另一家建筑企业，打一枪换一个地方，而受害的却是一家家正规的建筑企业；,四、内部承包与挂靠,二十二之15,湖南金州律师事务所,常见法律风险,律师支招,6、急于承接工程，对工程项目没有做好前期调查，没有核实其合法性，待发现项目不能继续时，前期投入已经无法收回，从而给建筑公司带来损失；7、以建筑公司或者项目部的名义随意打欠条、募集资金，骗取钱财，私刻公章，给建筑企业造成经济损失；8、缺乏管理意识和合同意识，不注重施工合同履行过程中的签证和索赔，从而丧失了签证和索赔的大好时机，丧失了签证索赔的权利，一旦发生纠纷，就会给建筑企业造成损失；9、暗中勾结甲方，将建筑企业结算资料偷偷的交还甲方，从而导致建筑企业损失；10、在进场施工后，没有就因甲方原因造成的停工或工期延误进行签证，使建筑公司最后处于工期严重违约被要求承担巨额违约责任的境地；,四、内部承包与挂靠,二十二之610,湖南金州律师事务所,常见法律风险,律师支招,11、在建筑企业与甲方签有建设工程施工合同的前提下，又私自与甲方签订极为苛刻的付款条件，或对建筑企业处罚极为严厉的补充协议，从而导致建筑公司遭受巨额损失；12、擅自与甲方签订结算协议，在收取甲方好处费后，压低实际的结算价，从而给建筑公司造成损失；13、在商谈合同时，有时候为了承接工程，合同的付款周期拉的很长，有的往往是施工完成后的四五年付清，在履行过程中，如果发包方经济陷入困境，那么施工单位如果继续施工，发包人可能早就破产，无力承担工程款；14、管理能力有限，项目部管理混乱，不注重材料和成本的控制、重要工程资料丢失，导致项目亏损，发生纠纷时举证不能，从而给企业造成了严重损失；,四、内部承包与挂靠,二十二之1114,湖南金州律师事务所,常见法律风险,律师支招,15、缺乏质量意识，施工过程中偷工减料，不按施工方案施工，导致工程质量出现问题，最后的结果必将是导致公司工程款收不回，还要赔偿损失，并将使公司名誉受损；16、缺乏安全意识，施工过程中不严抓安全，从而导致出现严重安全事故，给建筑公司造成损失并影响公司资质；17、擅自将承接的工程转包、分包，也不履行监督管理义务，导致分包出现质量、安全事故，最后建筑企业遭受损失；18、盲木垫资，过分相信自己的能力，结果工程上马后，资金链断裂，使得项目难以为继，项目经理则卷走工程款，面对材料商追讨材料款、工人追讨工资、发包人要求承担违约责任，这些风险也就随之全部转嫁到了建筑企业，从而给建筑企业造成严重的经营困难；,四、内部承包与挂靠,二十二之1518,湖南金州律师事务所,常见法律风险,律师支招,19、有的项目经理在与企业内部结算中出现矛盾和纠纷时，往往会采用故意不支付材料款、甚至和材料商勾结，多写欠条，让材料商与建筑企业打官司，最后双方分成，由此给企业造成严重的损失；20、建筑公司为承接外地工程，设立了分公司，总公司管理严格，但分公司往往管理混乱，随意挂靠，纠纷不断，最后分公司资不抵债，就会祸及经营状况良好的总公司，甚至会使得其他分公司遭殃；21、有的分公司经理还经营其他项目，在其他项目出现风险时，把风险转移到分公司头上，甚至随便替别人提供担保，从而使总公司受到损失；,四、内部承包与挂靠,二十二之1921,湖南金州律师事务所,常见法律风险,律师支招,22、在承接工程过程中，将工程造价压的很低，明明没有利润偏要施工，想在进场后要求发包人增加工程款，当遭到拒绝后就会采取停工、闹事等威胁发包人，从而给建筑企业造成损失，并影响声誉。,四、内部承包与挂靠,二十二之22,警钟长鸣,对于项目经理的失职、挂靠人的违规、违法行为，往往会给建筑企业造成极大的损失，血淋淋的教训时有发生，经常会导致企业分崩离析、濒临破产。因此，正确认识项目经理和挂靠过程中的法律风险，加强管理，最大可能的预防和杜绝风险是建筑企业的当务之急。,湖南金州律师事务所,五、非法转包与违法分包,以案说法,案例五（承接案例一）,基本案情海南公司将工程发包给江苏公司后，江苏公司又将该项工程的主体工程发包给湖南公司。在施工合同履行期间，因为海南公司没有按合同约定支付进度款，造成湖南公司停工。海南公司起诉要求终止合同，并要求江苏公司和湖南公司撤离施工现场，江苏公司和湖南公司分别反诉，分别要求海南公司向自己支付剩余工程款1200万元。诉讼焦点是剩余工程款到底是向江苏公司支付？还是向湖南公司支付？在诉讼过程中，法庭组织三方确认，江苏公司仅完成了工程总产值4300万元中的250万元（水电安装部分），占全部总产值的6%；湖南公司完成工程总产值4300万元中的4050万元（主体工程），占全部总产值的94%。虽然江苏公司称自己是总承包人，但湖南公司称自己是实际施工人。,湖南金州律师事务所,案例五,以案说法,处理结果法院认为，江苏公司非法转包建设工程，没有履行总承包人职责，鉴于湖南公司在实际履行总承包合同时，已具备相应建筑资质，并所建工程质量经建设方海南公司确认为合格工程，本院判决海南公司将剩余工程款1200万元向湖南公司支付。,五、非法转包与违法分包,湖南金州律师事务所,案例五,第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,建筑法,五、非法转包与违法分包,湖南金州律师事务所,案例五,第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,五、非法转包与违法分包,湖南金州律师事务所,案例五,第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,合同法,五、非法转包与违法分包,最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。,湖南金州律师事务所,分析意见,律师支招,合同相对性本案湖南公司与海南公司本无合同关系，本无权利要求海南公司直接向自己支付工程款，但由于江苏公司非法转包的行为违背上述法律的强制性规定，所以江苏公司与湖南公司的转包合同不具有法律效力。鉴于实际施工人完成了主体工程，法院适用最高法院司法解释，突破了合同的相对性，支持了海南公司向湖南公司支付工程款的诉讼请求。分包有合法分包与违法分包的区分看是否获得发包方的认可？看是否拥有相应的分包资质？民法通则第一百三十四条“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，承包人通过非法转包或违法分包所获取的非法所得（如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。,五、非法转包与违法分包,湖