关于在建工程抵押登记设定范围的探讨

关于在建工程抵押登记设定范围的探讨 在建工程抵押问题一直以来存在很大争议，作为一种主要的融资渠道，在建工程抵押已成为银行及开发企业的双赢选择，对促进房地产市场发展和整个市场经济的繁荣稳定起到了不可估量的作用。但由于在建工程抵押权的实现为将来建成的房屋，且其具有标的物价值大，建设周期长，需要资金量大，风险高等特点，如一旦遇到融资困难或市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还时，就会产生对抵押标的物进行处置问题。这其中自然就涉及到优先受偿权，而优先受偿权中又涉及到对在建工程抵押范围的认定问题，若处理不当，势必会引起纠纷，给社会带来不安定因素。为此，笔者通过对物权法、房屋登记办法等学习并结合工作实践，就在建工程抵押登记中抵押范围的设定问题谈一些粗浅的认识，不对之处，敬请批评指正。 在建工程抵押作为一种特殊的抵押权，他与一般抵押权的区别就在于，在建工程标的物是在不断的变化中，属不特定的物，在主体完成之前不具备完整意义上的物质形态，故不能成为物权的客体。由于抵押物在建设过程中，其建筑面积也处在不断变化的状态，由此带来在建工程抵押权转让、变更、注销登记十分频繁，产生的问题也十分复杂。正是基于在建工程抵押涉及复杂的法律关系，房屋登记办法实施前，一些城市房地产管理部门为了规避登记风险，甚至不办理在建工程抵押登记，另一些学者也赞同上述观点。出于融资便利的需要，实践中又会经常出现在建工程抵押情形，为此物权法第一百八十条第五款、房屋登记办法从第五十九至第六十二条专门对在建工程抵押作了明确的规定，对正在建造的建筑物即在建工程进行抵押的，应当办理抵押登记。因此，在当事人对在建工程抵押进行设定、变更、转移、注销等情况下，必须依法履行相应的登记手续，这就要求房屋登记机构必须依法办理在建工程抵押登记。在办理在建工程抵押登记的过程中，由于法律条文规定的不明确，易造成理论界和实践部门对在建工程抵押登记设定的范围存在着不同的认识，主要集中表现为两种观点：一种观点认为，从谨慎的角度出发，将设定抵押登记的在建工程的全部(含土地)均纳入登记范围，包括办理抵押登记后的新增部分。另一种观点认为，将设定抵押登记的在建工程的已完工部分(含土地)纳入登记范围，而对在建工程抵押登记后新增部分，则不属于抵押登记范围。 笔者赞同第一种观点。 在建工程抵押，现有法律和行政法规没有明确的定义虽然关于适用若干问题的解释(以下简称“担保法解释”)和中华人民共和国物权法(以下简称“物权法”)都明确了在建工程可以抵押。担保法解释第四十七条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”第一次明确了在建工程可以抵押。但是需要注意的是，司法解释没有关注这样一个问题：即以在建工程抵押往往有两种情况，一是在建工程抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。二是以在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押，这种抵押形式在担保法解释中是有效的。物权法第一百八十条也明确规定了债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。但均未对在建工程抵押的概念作出明确规定。目前仅有城市房地产抵押管理办法(以下简称“抵押管理办法”)进行了定义，抵押管理办法第三条第五款规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。但由于抵押管理办法仅是部门规章，法律层次较低，且有关规定已不适应当前实际需要。因此，房屋登记机构在登记中仍然很难把握和操作。 让我们通过以下案例，来分析一下在建工程抵押设定范围问题。 案例1997年12月，A公司取得相关批准手续后修建商住楼。在建设过程中，于1998年3月与B公司达成联建协议，双方约定，B公司投资人民币一亿元，该楼建成后双方按中心线各占50。1998年9月，该楼建至15层时，A公司因资金不足，用自己分得的份额作抵押向银行贷款5000万元，并到当地房屋登记机构办理了抵押登记。1999年，A公司既未通知银行也未告知 B公司自己部分抵押情况，又与B公司签订补充协议，将原有的分房比例调整为B公司占60份额，A公司占40份额。2000年，抵押到期后，A公司无力偿还债务，银行向法院起诉，要求拍卖抵押房地产和抵押后建成的16-21层属A公司所有的房地产。而B公司则认为，16-21层是抵押后建成的，拍卖没有依据，A公司作为共有人，未经其它共有人同意，擅自抵押共有财产，其抵押行为无效。 本案的焦点主要集中在三个方面，即在建工程抵押有无法律依据，抵押人能否转让抵押房产，以及抵押后新增房屋是否可作为抵押财产。前两个方面在此不做多议，主要是第三个方面，原建设部住宅与房地产业司编写的房地产交易与权属登记案例分析一书中，有关专家对此的理解是：根据担保法在第五十五条第一款和城市房地产管理法第五十一条均规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。因此，商住楼抵押后新建房屋不属于抵押财产，但银行要求拍卖抵押房屋和抵押后建成的16-21层属A公司所有的房屋的主张应当予以支持，对拍卖抵押后新建房屋所有，银行无权优先受偿。 笔者认为，这里忽略了一个问题，就是当时办理在建工程抵押登记设定范围的问题。若A公司在办理在建工程抵押登记时，房屋登记机构仅将在建工程的已完工部分(含土地)纳入登记的范围，那么适用上述法律规定。若A公司在办理在建工程抵押登记时，房屋登记机构将在建工程的全部(含土地)纳入登记的范围，包括新增房屋部分。对此，又作如何理解呢? 一般情况下在建工程抵押的实现需要转化为一般房屋抵押权才能实现。第一，在建工程抵押部分已包含全部土地使用权价值，在建工程的新增部分的分摊土地使用权已包含在在建工程抵押范围中。第二，在工程竣工之前，在建工程仍处于不断变化的建设过程中，已办理抵押部分的在建工程仍然不具备独立使用功能。第三，一般情况下，在建工程进行抵押后，已建部分和新增部分在取得抵押权人同意的前提下可以进行预售，不会影响抵押权人的权益。最高人民法院法官王达博士在房地产行政登记理论与实务一书提出，就抵押权的特性来说，在建工程抵押须具备以下条件：一是须具有价值的可让与性，不具有交换价值或者虽有价值但不可让与的财产，无法实现其变价，也就不能成为担保物权的标的。在建工程表现为建筑材料的堆积，在未完工以前并没有多大的价值，通过交易也有很难获得较好的价格，这种没有多大价值的在建工程自然也不是债权人想获取担保的对象。二是须具有特定性，不特定的财产不能为物权的标的，正在建造的房屋，并不是特定的财产，所以不能认为是物权的标的。三是经使用、收益不会损毁其价值的财产，若经使用、收益就会损毁其价值，也就无法保障抵押权人的利益。在建工程就其自身还没有什么使用价值，自然也就谈不上价值毁损的问题。 根据抵押管理办法中对在建工程抵押的解释，在建工程抵押的部分是以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，即抵押的是已经完工的部分。而在现实中，登记机构办理在建工程抵押登记时的状态可能是多样的：正在基础施工、已完成若干层的建设、已经主体封顶，或者某一层正施工到一半，特别对于一些设计结构复杂的工程，房屋登记机构在办理在建工程抵押登记时，常常会造成难以确认已完工部分范围问题。例如一宗在建工程基础已完工，地面建了半层，申请办理在建工程抵押，我市实行的是房地分设登记体制，因该宗不属于净地，故应先在房屋登记机构申请登记。我们在登记时如何确定抵押范围，如果登记为一层，一层尚未完工，但如果不登记一层，房屋登记机构就无法进行登记，房地产开发企业在进行商品房销售时，也就不存在要求办理注销登记、变更登记了，从而登记也就失去了意义。 即便是房屋登记机构或抵押权人与抵押人协商有办法对完工部分进行认定，办理在建工程抵押后最常见的问题是：房地产开发企业在办理在建工程抵押以后，必须要进行销售。在销售时，开发企业都必须先通知抵押权人，抵押权人大多也会同意销售，否则开发企业就难以偿还贷款。这样在销售已办理抵押登记的房屋时，通过先办理抵押注销登记，买受人再办理买受的相关手续，一般不会存在纠纷。但是在建工程抵押登记后建成的房屋作为新增建筑，不属于抵押物，在销售时也就不需要取得他项权利人同意。根据物权法第146、147、182、183条、城市房地产管理法第31条、担保法第36条均以立法形式肯定了“房地一致”原则。这是因为房屋是无法脱离土地而单独存在的，两者天然不可分割，也就说，这部分新增的房屋也是坐落在已办理抵押登记的土地上的，脱离土地依托的建筑物是空中楼阁。此时如果发生抵押权应实现的情形，根据物权法第一百九十五条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”抵押范围内的房屋价值如果不足以偿清欠款，银行必然要求就土地使用权价值受偿。特别是在地价高位的今天，地价在建房成本中所占比例越来越大，在建工程的价值中地价所占份额很高。这样一来，已经购买了抵押范围以外房屋的购房人权利必然受到侵害，他们是否需要另外再将自己房屋占用的土地使用权购买回来?如果以保护购房人权利优先的话，他项权利人的权利必然就会落空，也就损害了抵押权人的权利。 综上所述，在建工程因其物的特殊性使得其存在的抵押风险及引发的相关问题较之一般抵押更难预见和控制。因此，笔者建议国家住房和城乡建设主管部门依据物权法、房屋登记办法的规定，尽快出台便于抵押双方和房屋登记机构操作的新的指导性规章，从而保障房地产业持续健康发展。同时，在目前现有法律法规