第3讲-业主和工程师.ppt

2.雇主,业主向承包商提供施工现场的义务业主为承包商提供协助和配合等方面的义务承包商对业主的项目资金安排的知情权业主方的索赔权以及应遵循的程序,雇主应在投标函附录中注明的时间（或各时间段）内给予承包商进入和占用现场所有部分的权利。此类进入和占用权不为承包商独享。如果合同要求雇主赋予(承包商)对基础、结构、永久设备或通行手段的占用权，则雇主应在规范注明的时间内按照规范中规定的方式履行该职责。但是在收到履约保函之前，雇主可以不给予任何此类权利或占用。如果投标函附录中未注明时间，则雇主应在一合理的时间内给予承包商进入现场和占用现场的权利，此时间应能使承包商可以按照第8.3款【进度计划】提交的进度计划顺利开始施工。,2.1进入现场的权利,如果由于雇主一方未能在规定时间内给予承包商进入现场和占用现场的权利，致使承包商延误了工期和(或)增加了费用，承包商应向工程师发出通知，并依据第20.1款【承包商的索赔】有权：(a)根据第8.4款【竣工时间的延长】的规定，对所有此类延误获得工期延长，以及(b)获得有关费用加上的合理利润，并将之加入合同价格。,2.1进入现场的权利,在收到此通知后，工程师应按照第3.5款【决定】对此事作出商定或决定。然而，如果雇主未及时提供现场是由于承包商的某些错误或延误造成的，包括承包商的文件中的错误或提交的延误，则承包商无权要求获得此类延长的工期、费用或利润。,2.1进入现场的权利,2.2许可证、执照或批准（Permits、LicencesorApprovals）,业主应帮助承包商获得工程所在国的有关法律文本；在承包商申请业主国法律要求的许可证、执照或批准时，业主应该给予援助，包括承包商申请劳工许可证、物资进出口(包括清关所需的)许可证、营业执照、安全、环保等方面的许可。取得任何执照、批准的责任在承包商一方，业主只负有“合理协助”的义务，对证照的申请能否获得批准不负责任。,清关就是跟海关打交道；清税就是跟税务局打交道。税务有两个概念，中文都叫税，英文有两个词，一个叫Tax，是承包商要向税务局交的，包括个人所得税、公司所得税等；另个叫Duty，是要跟海关打交道的关税。,清关清税,承包商进来的东西免税可以，项目干完后必须要转运出境（有些国家税高达260%）.承包商还要提交材料设备免税抵押保函。该保函的担保金额是根据材料设备的价值再加上关税后确定。对于新设备，主要依据是其采购的原始发票。如果是旧设备或二手机械，则需经专家依法进行核实，并参照承包商提供的形式发票(preformedinvoice)和实物机况，评估确定设备的残值。,清关清税,清关清税,海关税通常由业主负责，海关税的申报常分为两大类，一类是临时进口申报，指项目所用施工机械和车辆等，待项目结束时要转运出境，所以也叫再出口物资(re-exportablegoods)，如果下一个工程需继续使用这些设备，则应由新旧两个项目的业主出具证明，到海关备案，并重新办理一应转交手续后方为合法；,清关清税,另一类则是永久进口申报。是指FIDIC合同第1.1.5(ii)款涉及到的永久工程中需用的消耗性物资(consumablegoods)，例如钢材、水泥、沥青、高档装修材料等，以及施工机械必备的零配件和医药、食品等。永久进口物资要求一次清缴海关税。,清关清税,如果是世界银行、亚洲开发银行的项目，都规定是免税的，这里的免税是指海关税(Duty)，而不是税务局的税(Tax)。承包商的工程项目结束后，要按当地法律办理清税，这时指的就是Tax。承包商需注意的是设备、材料进场后，如果要想移出工地，必须经咨询工程师书面批准。,清关清税,向税务局交税的问题比较复杂，只有了解并熟悉当地的有关法律和税务规定，才能掌握主动权，应该有专人负责这方面的工作。作为经营者，特别是海外经营者，对合理避税是应该考虑的，要在合法的范围内能省就省。比如，有的国家有合同税(ContractTax)，占到合约金额的5左右。承包商一旦签合同就要交合同税。,案例,背景：2000年5月，中国水利电力对外公司与毛里求斯公共事业部污水局签订了承建毛里求斯扬水干管项目的合同。该项目由世界银行和毛里求斯政府联合出资，合同金额477万美元，工期两年，监理工程师是英国GIBB公司。该项目采用的是FDIC合同条款。按照该项目的合同条款的规定，用于项目施工的进口材料，可以免除关税，我方认为油料也是进口施工材料，据此向业主申请油料的免税证明，但毛里求斯财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。,案例分析,承包商对合同条款进行了仔细研究，认为这与合同的规定不相一致，因此提出索赔，要求业主补偿油料进口的关税。并且在每月的月初向工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量，并将有与供货商双方签字的交货单复印附后，以便作为计算油料关税金额的依据。工程师肯定了此做法，要求继续保持记录并按月上报。,案例分析,合同条款第二部分特殊条款第73.2条规定:凡用于工程施工的进口材料可以免除关税；对进口材料所作的定义是:(1)当地不能生产的材料；(2)当地生产的材料不能满足技术规范的要求，需要从国外进口；(3)当地生产的材料数量有限，不能满足施工进度要求，需从国外进口。,索赔,提出索赔的第一个理由是:油料是该项目施工所必需的，而且，毛里求斯是一个岛国，既没有油田也没有炼油厂，所需的油料全部是进口的，因此油料应该享受免税待遇，而毛里求斯财政部将油料作为当地材料是不符合合同条款的。从其他在毛里求斯的中国公司那里了解到毛里求斯财政部曾为刚刚完工的中国政府贷款项目签发过柴油免税证明，这说明有这样的先例。,工程师的批复意见,认为免税进口材料必须满足两个要求:1、材料必须用于该项目的施工；2、材料不是当地生产的。监理工程师认为油料完全满足以上两个条件，因而承包商有权根据合同条款申请免税进口油料。,业主的批复意见,业主在审议了承包商的索赔报告和工程师的批复意见后，仍然坚持他们的意见，认为油料是当地材料，拒绝支付索赔的油料关税金额。至此，由于与业主不能达成一致意见，这个索赔变成了与业主之间的争议，也就进入了争议解决程序。,2.3雇主的人员雇主有责任保证现场的雇主的人员和雇主的其他承包商：(a)依照第4.6款【合作】为承包商的工作提供合作，以及(b)采取类似于承包商按照第4.8款【安全措施】(a)、(b)和(c)段和第4.18款【环境保护】的要求而应采取的措施。,雇主的人员（续）,项目现场作业的复杂性，要求合同各方人员在施工现场必须密切合作，这是施工现场有序进行的一个基本条件。业主保证其人员配合承包商的工作；业主保证其人员遵守关于项目安全与环保的规定。此一项是雇主人员接受承包商相关制度管理事项。,2.4雇主的资金安排如果承包商提出要求，业主应该在28天内向承包商提供合理证据，证据其工程款资金到位，有能力按照合同规定向承包商支付；如果业主对自己的资金安排要做出大的变动，他应该通知承包商，说明详情。合理证据一般指银行证明之类的文件。该条款属强制性条款。业主如不履行属严重违约，承包商可停工甚至终止合同。,2.5雇主的索赔,如果业主认为根据合同的规定有权向承包商索赔某些款项和要求延长缺陷通知期的时间，业主或工程师应向承包商发出通知，并附详细说明书；如果由于业主向承包商提供了水电、燃气、设备以及服务等而承包商应支付业主的话，则业主或者工程师不必发出上述通知；业主应在意识到引起索赔事件发生后尽快发出通知；,如果是要求延长缺陷通知期，则通知应在缺陷通知期届满之前发出；通知所附的详细说明书包括业主索赔所依据的条款；索赔金额与延长缺陷通知期的时间的论证书；在此类通知发出后，工程师可以决定承包商支付业主的赔偿额和缺陷通知期延长的时间；可以从合同价格中和支付证书中扣除业主获得的索赔额。,2.5雇主的索赔,业主,（1）有权批准或否决承包商将合同转让；,（2）有权指定分包商；,1.业主的权利,指定分包商,由业主（或工程师）指定、选定，完成某项指定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。,指定分包商与一般分包商在合同关系和管理关系处于同等地位,在得到支付方面比较有保证,（3）承包商违约时业主有权采取补救措施；,（4）承包商构成合同规定的违约事件时，业主有权终止合同；,承包商破产或失去偿付能力,承包商未经业主同意转让合同,承包商否认合同有效；无正当理由拒不开工,承包商拖延工期，拒不采取加快施工措施,承包商忽视合同规定的义务,2.业主的义务,（1）提供施工场地；,（2）提供图纸和有关辅助资料；,（3）按合同规定时间向承包商付款；,（4）缺陷责任期内负责照管工程现场；,缺陷责任期（工程保修期）,自工程接受证书中写明的竣工日期开始，至工程师颁发履约证书为止的日历天数。（一般为一年）,（5）协助承包商做好有关工作。,3、工程师,工程师的权利和职责范围工程师如何委托其权利给其助理人员工程师如何下达指令对业主更换工程师有何限定工程师做决定时应遵循的程序,工程师的定位业主的大管家,受雇于业主来管理工程项目；其属于业主的人员，不是独立的第三方；其按照业主与承包商签订的合同中授予他的权利来履行其职责；其是业主方管理工程的具体执行者；在国外，其全称为“咨询工程师”。,（咨询）工程师应具备的条件,CodeofPracticeofFIDIC规定：职业操守独立性能力所提供的服务：投资考察项目文件的准备、和项目实施的监理专业设计和开发服务工程管理,3.1工程师的职责和权力业主应任命工程师来管理合同，工程师应履行合同中规定的职责；工程师的职员应该是有能力履行这些职责的合格技术人员和其他专业人员；工程师无权更改合同；工程师可以行使合同明文规定和必然隐含的赋予他的权利；如果业主方对工程师某些权利有限制的话，应在专用条件中列明；除了列明的限制之外，在签订合同后，没有承包商的同意，业主不得进一步限制工程师的权利；,即使按照专用条件，工程师行使的某项权利需要得到业主的批准，一旦工程师行使了该权利，不管他是否获得业主的批准，从承包商角度看，都应被认为已经获得业主批准；无论工程师行使其权利，还是履行职责，都应看做是为业主做的工作；工程师无权解除业主和承包商的义务和责任；工程师的任何批准、检查、证书、同意、通知、建议、检验、指令和要求等不得解除承包商在合同中的责任。,3.1工程师的职责和权力,思考,如果专用条件规定，工程师在批准承包商索赔前需要得到业主批准，但工程师未得到业主批准就批准了承包商索赔，业主有权拒绝该索赔吗？,工程师（职员合格）,合同,业主（未经承包商同意不得限制工程师权利）,承包商,雇佣,赋予权利,无权更改合同,限制专用条件,为业主工作，不解除承包商责任,3.2工程师的授权,工程师可以随时将有关权利和职责委托授权给下属人员，并可以撤回。下属人员包括驻地工程师和检查人员等；此类委托授权应以书面形式，并在业主和承包商双方收到书面通知后生效；关于重大职责和权利，工程师想委托，须经过业主和承包商的同意；这类重大职责和权力体现在第3.5款,工程师的助理应为合格人员；有能力履行被委托的职责和行使被委托的权利，能用合同规定的语言交流。助理应严格依据授权委托下达指令，不能越权下达，助理人员下达此类指令的效力和工程师是一样的。如果助理未否决承包商的某项工作不等于最终批准，工程师仍有权否决；若承包商对助理的决定和指令有异议，可向工程师提出，工程师应立即确认、撤回或修改。,3.2工程师的授权,3.3工程师的指令,为工程所需，工程师可以根据合同随时向承包商签发指令和图纸；承包商只能从工程师或工程师的授权代表处接受指令；工程师关于合同事宜签发的任何指令，承包商应遵照执行；指令应以书面形式签发；必要时，工程师可发出口头指令。承包商在接到口头指令两个工作日内，主动将自己记录的口头指令以书面形式报告给工程师，要求工程师确认。如工程师在两个工作日内不答复，则将其视为工程师的书面指令。,索赔不利的案例：背景：非洲某公路工程项目，道路路面设计采用厚度为3cm的沥青砂面层，基层采用石灰改善天然珊瑚石土。按照合同文件技术规范的要求，面层混合料的空隙率指标规定为5%7%。在施工中，监理工程师指令面层混合料只能使用由他认可的现场唯一可获得的两种天然砂进行掺配配制。,索赔不利的案例：背景：承包商在试验中发现，这两种天然砂配制的沥青砂混合料基本上由中粗颗粒组成，1.0mm以上的粗颗粒和0.15mm以下的细颗粒极少，与富勒氏最大密实度曲线有相当大的偏离，由于级配不良，路面压实后能够达到的空隙率为8.5%10%与技术规范要求的5%7%相差很远，虽经频繁试验，均告失败。,为了符合技术规范，监理工程师又片面地强行指令用石灰或水泥作填充掺配，施工初始阶段采用石灰为填逢料，实测空隙率仍然超过7%，以后全段改用水泥为填缝料，水泥用量高达13%，导致面层普遍出现裂缝。,与此同时，路面基层由于珊瑚石土风化严重，含有大量粘土成分，经过石灰处治，材料性能有一定的改善，但其水稳性和强度仍然不符合技术规范的要求，在施工过程中又按照监理工程师指令反复调整石灰掺配比例进行试验和施工，但是收缩开裂的病害始终在不断发生。因此，基层与面层的病害同时交织在一起，情况复杂，不仅导致工期延误，而且费用大大增加。,为此，承包商提出了索赔的要求，编写了索赔报告。但是，在与监理工程师谈判过程中，监理工程师始终采用进攻型谈判，坚持是承包商的施工质量问题，不同意索赔，而承包商则始终强调是设计质量问题，并以来往函件、实际资料和试验数据反复说明承包商的施工是完全遵照合同文件和技术规范以及监理工程师的指令实施的，并且指出问题的症结纯属原设计不当所引起的。,承包商项目经理部因缺乏合同管理和索赔工作的专门人才，谈判很不得力。双方相持下，形成“马拉松”式的谈判持久战，一直延续到临近缺陷责任期结束，仍无结果。,监理方眼看各种病害仍在不断发展，感到脸上无光，也不能自圆其说，无法向业主交代，因此，不得不向承包商适当妥协。双方商定，在项目最终验收前由承包商在一些路段进行罩面处理，监理方同意颁发缺陷责任证书，不再提及误期损害赔偿问题。以后，业主和监理工程师又根据承包商的索赔报告批准了极少量的索赔金额。承包商在整个项目实施中亏损达3000余万美元。,成功处理变更事件的案例背景：某国公路工程项目。其合同文件的技术规范中对路基、底基层、基层和面层都规定有相应的压实度标准，对道路两侧边沟边坡和坡底未规定压实度要求。监理工程师缺乏施工经验，独出心裁地颁发了一条工地指令，作为边沟施工的补充技术规范，规定边沟边坡和沟底的压实度分别要求达到98%和95%的重型击实标准。,成功处理变更事件的案例背景：项目经理部对此虽表示过异议，但监理工程师为了维护自身尊严，坚持执行其工地指令。在实际施工中，由于边沟边坡为1：4，工作面小而陡，不可能走重型压路机械，只能使用小型蛙式夯具人工夯实，根本不可能达到98%的重型击实标准，而且工程进展十分缓慢。为了配合整个工程进度，项目经理部不得不组织20多人的施工小分队，使用多台蛙式夯具，反复夯打，突击施工，但是仍然达不到要求。,承包商公司总部的技术专家在发现了这种情况后，立即与监理工程师重开谈判。监理工程师仍然采用进攻型谈判，态度蛮横，咄咄逼人，由于承包商总部技术专家施工经验丰富，掌握不少国家技术规范要求，在技术上和经验上处于优势地位，也采用进攻型谈判进行防御自卫和反击，在态度上则坚持以理服人，着重事实论证，,并提出两条建议，一是希望监理工程师提出自己拟订技术规范标准的技术依据，拿出任何国家技术规范中类似的规定；二是建议监理工程师组织示范性施工，费用由承包商承担，只要切实可行，承包商一定遵照办理。事隔多天，监理工程师既拿不出任何参考的技术规范，又提不出切实可行的示范性施工方案，在事实面前，监理工程师不得不妥协，并表示对该工地指令可以放松要求，由承包商自行严格掌握，注意工程质量。,3.4工程师的撤换如果雇主准备撤换工程师，则必须在期望撤换日期42天以前向承包商发出通知说明拟替换的工程师的名称、地址及相关经历。如果承包商对替换人选向雇主发出了拒绝通知，并附具体的证明资料，则雇主不能撤换工程师。,3.5决定,每当合同条件要求工程师按照本款规定对某一事项作出商定或决定时，工程师应与合同双方协商并尽力达成一致。如果未能达成一致，工程师应按照合同规定在适当考虑到所有有关情况后作出公正的决定。工程师应将每一项协议或决定向每一方发出通知以及具体的证明资料。每一方均应遵守该协议或决定，除非和直到按照第20条【索赔、争端和仲裁】规定作出了修改。,1.工程师的权利,（一）业主对承包商的制约,各种保函和履约担保履约责任不得转让监理控制保证进度和工期各项保证工程质量措施其他额外费用业主对承包商的制约大都是由工程师执行的，其目标是保证承包商按期按质完成并交付工程产品。,各种保函,投标保函（2.5%）、履约保函（10%）、预付款保函（15%）、材料设备抵押免税保函、保留金保函（5%）、清税保函以及业主要求的各种特殊保函。投标时承包商必须提交投标保函，而且有效期要比投标报价有效期加长28（30）天。一般收到中标通知书后28天内需向业主递交项目的履约保函，业主收到履约保函后才发放投标保函，否则可没收投标保函。,保函的形式,银行开出-BankGuarantee或bond保险公司开-bond形式1-直接保函：应承包商要求，银行直接开给业主，如业主没收保函，则从承包商在该银行的账户直接扣钱。形式2-反担保保函：通过业主认可的一家银行提供反担保性质的保函，这种反担保与原保函同期作废。2种形式的保函费用都有承包商负担。有条件保函，无条件保函,保函的形式,1.直接保函,2.反担保保函,保函的特点,保函通常是无条件的，如承包商保函被业主没收，承包商无法要求银行拒付，也只能通过法律途径交涉要回。在实际操作中非常困难。保函与双方所签合同互为独立。合同双方的争议与银行无任何法律联系。一旦业主提出索赔，银行经过形式上的审查（不涉及合同权利和义务），向业主付款并从承包商处得到偿付之后便终止其担保责任的法律效力。,保函的转开和转递（P187）,转开，交2次手续费，转开的手续费是几万美元，转开时，当地银行视这种情况为：“首次要求即付”保函，承担直接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的转开银行要立刻办理支付手续，事后再与原开保函行进行财务结算。转递，交国内一次，转递可能只几美元，甚至是免费的。当地银行只是起到联络作用，承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的转递银行只是负责传送信息给原开保函行，并且以其意见为准。若原开保函行同意支付，则必须先给其汇款，转递有助于降低承包商的风险。,保函的转开和转递,转开保函对承包商的风险较大，同时还要承担直接开出时近乎相同的银行保函手续费，承包商这时等于双重付费(原开保函行+转开保函行)。作为承包商应做过细的工作，例如在标前会议(Pre-bidConference)上以向业主澄清问题的方式，争取拿到对方的书面确认，接