住宅商品房市场的相关问题与建议(1)

1/18住宅商品房市场的相关问题与建议1住宅商品房市场的相关问题与建议一、前言随着住宅商品房市场的发展，客观地说，目前的住宅商品房市场比前几年要规范了许多，也的确解决了不少老百姓的居住问题。但是，随着人们生活水平的不断提高，随着入世和依法治国方针的确立，人们对居住及其环境的要求也随之提高，那种过去计划经济体制下，只要有房住而不讲究居住软环境的时代已经一去不复返了。为规范房地产市场，尤其是商品房中的住宅市场，为更好地保护买受人的合法权益，开展此次调研。本次调研不同于一般的房地产公司的市场调查。房地产公司的市场调查主要涉及的是购房能力、拟购房屋的位置、何时准备购买、准备购买的面积等，其调查的目的主要为开发商把握投资机会与投资方向，目的有很大的趋利性，被调查的主体主要是准备购房者。而本次调研的目的是调研目前房地产市场中存在哪些问题，今后如何解决等，被调查的主体主要是已购房者。调查人主要走访了6个住宅商品房小区的部分业主，并从北京市工商局、北京青年报、北京日报、中国房地产报、北京晨报、部分房地产公司的从业人员、部分房地产律师及律师事务所、北京市消协、政府相关职能部门等做了相应的调查了解，在此基础上提出以下问题与建议，供有关方面参考。二、住宅商品房市场的相关问题（一）、2/18在房地产公司的设立阶段，注册资金不到位，房地产企业的资质管理形同虚设1、据调查统计，目前房地产公司在先期成立阶段，注册资金没有完全到位的占92，股东基本未投入注册资金的占15；而注册资金投入量在一半以上的才占50左右。与上海、深圳相比，目前北京的开发商进入市场的门槛相对较低，加之北京市99的施工企业都不同程度地垫资给开发商盖房，开发商基本上靠预售款来带动开发的占50以上，一旦销售跟不上，缺乏滚动资金，买受人也只能认倒霉。难怪有人说，在北京只要有一万元就可以玩房地产。作为律师，本人曾亲历一个房地产公司的设立一家民营企业作为股东约定投资2400万元，占注册资金的80；一家国营企业作为股东约定投资600万元，占注册资金的20。但事实上，这两家股东一分钱没投，却堂而皇之地注册了一个注册资金达3000万元的房地产公司。这当中不但包括房地产公司设立、审批过程的混乱，还涉及公司登记中存在的大量问题。这其中往往涉及12个核心人物（或叫幕后人物），主要是他们在操纵、谋划房地产公司的设立及项目的审批。且公司成立后，原股东往往退出历史舞台，部分法人股转让给个人（或转让给幕后人物可以操纵的法人），但无论转让给谁，注册资金还是事实上不到位。说道这里可能有人会说，注册资金不到位，工商行政管理部门根本不会批，但这个问题业内人士或代为办3/18理工商登记的某些人会很清楚而在资金不足的情况下，为了运作项目，就只能靠施工企业垫资施工、内部认购、用地做抵押向银行贷款、采取无证销售等方式运作。一旦后续资金不到位，要么烂尾，要么偷工减料草率交房，从而导致业主要么得不到房、要么房屋质量得不到保证。2、房地产企业的资质管理意义不大目前，房地产开发企业的设立是先进行工商登记，而后由房地产管理部门进行资质认定，但事实上不管房地产管理部门对该企业的资质做何表态或认定，事实上形同虚设。因为工商登记已确立了企业的法人地位，房地产管理部门的任何行为既不能否定也不能制约企业的法人地位和经营行为。建设部2000年3月29日颁布的房地产开发企业资质管理规定第3条明确规定“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”但目前，在市场上销售商品房的房地产商，有1/41/3或者更多没有资质，有的甚至是成立了45年的房地产商。但目前也存在一种见怪不怪的情况没有资质的企业，楼盘可能销售的很好；有资质的企业有时倒出现后续资金不到位、或因为涉及诉讼等情况从而导致烂尾的情况发生。所以，目前商品房市场很大的问题是楼盘是否好销或后续资金是否能及时到位。3、由于部分出卖人未按有关规定向当地教育部门交纳4/18“教育配套费”，导致买受人买了房，其子女却有可能失学。（二）、部分商品房违法销售目前商品房的违法销售主要表现在以下几个方面1、内部认购国家已三令五申，明确“内部认购”属违法销售，但无论在房展会上，还是在房地产广告上，均不同程度地存在一定数量的内部认购，目前内部认购在商品房买卖中占610左右。2、无证销售（或此证代替彼证）商品房销售管理办法第六条规定“商品房预售实行预售许可制度。”其他房地产的相关法规也有类似规定。但目前有31的房地产项目在预售时，没有预售许可证（当然有一部分在后期补办了预售许可证），有的项目甚至连预售许可证都没有申办就公开预售。笔者在8月份承办的一个商品房项目中，售楼小姐称“预售许可证”10月份可以办下来，但销售部经理却拿出另外一个“预售许可证”称已办下业主拟预购房屋的“预售许可证”，后经笔者调查，业主预购房屋的“预售许可证”尚未申办。由此可见，商品房销售中不但存在无证销售，甚至在“预售许可证”尚未申办的情况下，当着律师的面（笔者已亮明身份），就明目张胆地用此证代替彼证。而目前的问题是，对于销售时手续不全的项目，买受人签订了认购书，但在出卖人办理了销售手续后，双方正式签订商品房买卖合同之前，买受人反悔并发生纠纷的，法院一般不保护买受人，并认定买卖行为有效。此举无疑在5/18客观上纵容了开发商的无证销售和内部认购行为，使国家的商品房销售许可制度在法庭上大打折扣。（三）、虚假广告及承诺不兑现1、虚假广告，误导消费者商品房销售管理办法第十四条规定“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行中华人民共和国广告法、房地产广告发布暂行规定等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。”但现实中，房地产开发企业的某些广告，不但谈不上真实、合法，科学、准确也是无从谈起。目前的商品房销售中所涉及的广告内容，100真实、合法、科学、准确的几乎没有，一般都包含30以上的虚假成分。2、承诺不兑现目前大量的房地产广告中，包含大量的承诺性内容，商品房销售管理办法第十五条规定“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”由此可见，既然是应当，那么作为广告的发布者开发商（出卖人），就必须在商品房买卖合同中约定其承诺内容（绿化率、房屋净高、社区会所、车位等），这是其签约时的法定义务。但现实中，38的出卖人拒绝约定楼书中的承诺，95左右的出卖人不能将楼书中的承诺全部约定在合同中，68的出卖人只能约定楼书中的50左右的内容。因此，应该说，大部分的出卖人在商品房出卖时，或多或少地违反了商6/18品房销售管理办法第十五条的义务性规定。（四）、相关媒体的错误诱导、炒作北京西四环附近的“美丽园”项目，曾被北京青年报评选为十佳明星楼盘，加之其广告效应等辅助手段，短期内其楼盘销售一空。但该项目从去年至今，先后出现了因面积公摊、绿地被侵占等违约或侵权行为而导致100多人的群体争议，并发生夜里12点到海淀区政府集体愿的现象。而且，对“美丽园”的业主与开发商群体争议的问题，京华时报、中国消费者报、中国房地产报、名牌时报等媒体曾先后进行过报道，但时至今日仍未解决实质性问题。应该说，目前中国老百姓对报纸的信任程度还是很大的，尤其是一些知名报纸，但不可否认的是，由于某些报纸不负责任的报道、评选与间接推荐，消费者上当受骗的不在少数，而问题的关键在于，这种评选的真实性、可靠性有多大，是否包含了趋利性多大程度上反映或代表了民意今后是否有必要继续搞这种活动（五）、洽谈、签订商品房买卖合同时，违反公平原则目前在签订商品房买卖合同时，经常遇见下列情况1、合同条款不能谈，尤其是经济适用房。建设部2001年8月消息，去年北京市的经济适用房开工面积为267万平方米，2001年全年计划开工150万平方米，但截至2001年上半年，实际开发面积仅为万平方米。由此可见，由于7/18目前经济适用房开工率较低，供小于求，经济适用房处于卖方市场，且排队等号的买受人远远超过一万余人，加之今年下半年，已发现个别经济适用房小区出现炒卖经济适用房的现象，如天通苑小区。因此，经济适用房98的项目中，其合同条款没有商量余地，更不能签订买受人提供的补充协议，这对保护买受人的利益非常不利。当然，有人会说这是市场行为、供需状况所致。但众所周知，从目前的商品房市场来看，商品房市场不但不规范，且还处于一定程度的卖方市场，加之买受人和出卖人相比，在专业知识等方面均处于劣势，尤其是买受人已交付了一定数量的定金后，房屋的交易与洽谈根本上是不平等的，对于这种不公平的交易，政府及有关部门应该有所作为，尤其是司法部门应该保护弱者，这样才不会失信于民，社会才能长治久安。2、商品房销售管理办法第二十三条规定“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示商品房销售管理办法和商品房买卖合同示范文本；预售商品房的，还必须明示城市商品房预售管理办法。”但在目前的商品房预售过程中，98的出卖人不能按照该规定，在订立商品房买卖合同之前，向买受人出示商品房销售管理办法和城市商品房预售管理办法；而对于商品房买卖合同示范文本的签约前明示，也只有67左右的出卖人可以做到。此外，在出卖人事先有8/18补充协议的情况下，有84的出卖人事先不将此协议告知买受人，而当买受人提出商谈、签订由买受人提供的补充协议时，出卖人又加以拒绝。且出卖人往往在商品房买卖合同示范文本及补充协议之外，还单方制订某些对出卖人有利的、不可商谈的条款。，如限制买受人对楼宇的屋面使用权、外墙面使用权等。3、违反法律规定，单方扩大相关法律术语（如不可抗力）的内涵与外延，且这种解释往往是对出卖人有利的。4、排斥买受人聘请律师，有的项目甚至声称“如果买受人带律师签合同，就不卖。”（实际上怕买受人的律师揭穿出卖人的不合法行为）（六）、实测面积与公摊不公问题关于实测面积与公摊不公的问题，目前已成为房地产界的一大投宿热点，笔者也曾就此撰文，并分别刊登在2001年4月10日的北京日报和2001年4月18日的北京晨报上引起了社会各界较大的反响。目前，该方面的矛盾主要表现在1、将不应公摊的部位让业主分摊；部分房地产公司为牟取不当利益，将本不应由买受人分摊的部分，比如出卖人的办公用房、出租房、营业用房及地下停车场等分摊给买受人，使业主蒙受重大损失。2、在原有的公摊面积基础上，让业主多摊；由于目前的商品房买卖合同附件二中只标出了公摊部位，既不标出公摊面积总数，也不标出各公摊部位的实际面积数量，这就为出卖人让业主多摊留下9/18了漏洞。3、出卖人侵犯买受人的利益，擅自经营公摊面积；作为公摊面积，产权归全体买受人共有，但现实生活中，经常出现出卖人将已由买受人分摊的部位出租或交由他人管理，这实际上侵犯了全体业主的共同财产。4、不告知业主分摊的真实情况和数据（往往套内建筑面积缩水，公摊面积加大，且公摊面积的变化幅度超出约定幅度），不向业主出示商品房销售面积明细表（目前新的合同没有约定），以避免业主退房。中华人民共和国消费者权益保护法规定，消费者享有知情权。有鉴于此，买受人对其购买房屋的真实情况（比如测绘部门的实测面积数据）享有知情权，但目前62的出卖人在交付商品房时不向买受人出示测绘部门的实测面积数据商品房销售面积明细表，且买受人提出异议时，出卖人往往以各种借口拒绝或拖延，买受人为获得真实数据向测绘队查询时，测绘队又不与查询，买受人聘请律师去查时，测绘队同样不与配合。近年来，因为公摊问题导致集体诉讼或团体争议的商品房项目不少，比如美丽园、日月东华、嘉德公寓、听涛雅园、华兴园、都会华庭等，且每个项目涉及的业主平均在100户以上。（七）、定金的约定与认购书的签订不规范目前在商品房买卖中，大多数项目是先签认购书并交纳定金，然后在开发商规定的时间内签订正式合同。但问题的关键是，在出卖人、买受人双方签订认购书并交10/18纳定金以后，往往约定如果买受人在规定的日期内未签正式合同或买受人未交付首付款，出卖人有权单方没收买受人的定金（但却不约定出卖人违约后定金的双倍返还条款），而买受人在签订了这样的条款后，基本上就失去了主动权并被套牢。且新版的商品房买卖合同根本没有关于定金的条款，导致认购书与商品房买卖合同衔接不上。而且，正式合同签订后，认购书往往被出卖人收回，这样，买受人手里没有了定金的证据，想行使定金权利也不可能了。应该说，在签订正式的商品房买卖合同之前，签订认购书是照搬香港的习惯做法，但在我国法律中并没有这项前置性的程序规定，且从以往的售楼过程中可以看出，买受人签订了认购书、交了定金以后，往往被套住，如果不打算购买该幢楼宇，就要冒损失定金的危险。（八）、销售与物业管理不衔接，出卖人与物业管理公司互相推诿商品房销售管理办法第十三条规定“商品房销售（包括现售、预售）时，房地产开发企业选聘了物业管理企业的，买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。”但事实上，出卖人不但不与买受人订立有关物业管理的协议，甚至以各种借口推脱。目前有89的商品房项目在销售时，买受人未能与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议，70以上的买受人没有看到11/18物业管理公约等物业管理文件、合同，而且，往往是出卖人不同意签订，导致交房时，业主与物业管理公司发生争执。（九）、买受人自己的法律意识谈泊，应加强宣传据统计，目前买受人在购房时自己聘请律师的不到2，大多数人认为目前新版的商品房买卖合同是国家制订的，以为很全面了，认为新合同可以保护自己的利益（不知道出卖人已经在合同条款上做了相应的文章），且大多数人在购房时有一种从众心理大家都这样签了，我也这样签算了。而且，有时出卖人诱导买受人要么声称售楼处有出卖人替买受人请的律师，可以解决买受人的法律疑问并帮助买受人签订买房合同（但售楼处的律师是出卖人的律师，不可能站在买受人的立场，更不可能维护买受人的利益，更有甚者，个别律师事务所还向买受人收取律费，并从收取的律师费中向出卖人返还一部分，这样的律师事实上违反了律师职业规范中关于“双向代理”的规定，且应受到惩戒）。（十）、在商品房的交付阶段，房屋质量出现问题目前房屋交付时主要存在以下与质量有关的问题A、房屋裂缝；B、地基沉降；C、顶棚漏水；D、墙皮脱落等但上述问题，从法律或住宅设计规范上讲，除地基沉降以外，一般不属于房屋结构质量问题，但目前的房地产法律中，除房屋结构质量问题外（该问题12/18危及房屋安全，一般不影响房屋的使用），尚没有约束房屋外在质量（外观、墙皮脱落、裂缝等）的标准，导致房屋使用时大打折扣，使买受人经常为漏雨、墙皮脱落等瑕疵而苦恼或奋战。（十一）、交付时变更原设计、规划，或将已被业主分摊的部位（应归全体业主共同所有）规划、设计变更为其他设施（事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权）近期，因为开发商改变规划，将沙盘中的绿地变形缩水或改建成停车场、商场，增建住宅楼或增加层数、缩小楼间距以增大容积率，不按照原规划对小区进行建设，包括原规划中的配套设施，且规划部门也将原规划修改，导致出卖人的先期承诺不能兑现，从而引发群体争议的事情不断发生。主要体现在1、改变原规划，尤其是对原规划中配套设施（托儿所、幼儿园、中心社区、人工湖等）的变更；2、将已被业主分摊的部位（应归全体业主共同所有），规划、设计变更为其他设施（事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权），同样侵犯了全体业主的共同权益。应该说，业主们在买房时，不但看中的是房屋的户型、外观，也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等，当然这些条款很多业主在签合同时并未将其约定在合同里，司法实践中也不保护，但事实上这是对业主居住环境权利的一种侵犯，因为出卖人卖房时不但将其作为广告宣传，而且是出卖人的一个卖13/18点。而买受人在购房时，不但看中的是房屋的户型、外观，也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等，买受人的房价中应该也包括了这些软环境的因素。因此，一旦出卖人不履行这些承诺，司法部门又不保护业主的诉讼请求时，应该说这是对业主居住环境权利的最大侵害，客观上也是对出卖人虚假承诺或虚假广告的一种纵容。（目前，因改变规划导致争议的项目主要有海淀区的美丽园、朝阳区的望京大西洋新城、顺义区的双裕小区等，且大西洋新城、双裕小区已就此向有关部门提起了行政复议。）作为司法部门及政府有关部门应该很明白，买受人与出卖人相比，无论在签订商品房买卖合同，还是在发生争议后的诉讼或仲裁中均处于劣势，且出卖人在销售商品房时，又或多或少地存在虚假成分，因此，司法部门无论从保护弱者的角度，还是从公平原则出发，应当将出卖人的虚假成分予以考虑，并充分保护弱者的合法权益，因为在整个交易过程中，出卖人违反了诚实信用的原则，所以出卖人就应当对其不诚实的行为承担相应的法律后果，但目前的司法实践令大多数消费者遗憾（十二）、交楼标准不明确目前，出卖人为了不承担或避免承担延期交房的违约责任，只管交楼、忽视环境及配套设施的完善，以至买受人在入住后的相当一段时期生活在一个大工地里，生活质量没有保障，根本享受不到一个业主的权利。统计14/18表明92商品房项目的一期工程，业主入住时配套设施尚未建成，且一般要等二年左右的时间才会远离工地的噪声。此外，商品房交付时，出卖人为了避免买受人退房，侵犯买受人的知情权，最普遍、最要害的是不向买受人出示应向其出示的文件测绘部门实测面积文件或竣工验收备案表等表明房屋面积或房屋质量的文件。实践中，在出卖人交房时，套内面积往往比合同约定的面积小，而公摊的面积往往比合同约定的面积大，这样依据合同约定，买受人有可能会行使退房的权利，为了避免买受人退房，出卖人往往在交付时故意不告知买受人真实情况，导致买受人在受蒙蔽的情况下入住，现实中约有62的出卖人在交房时不告知买受人真实情况，有的买受人在入住后几年以后才得知真实数据。但此时其权利往往因过时效而丧失。（十三）、商住混合，不利于管理且影响居住随着家庭办公的流行，很多小公司购买住宅楼作为办公用房，但随着人们对居住环境要求的提高，商住纠纷也在不断发生。调查显示目前52的业主不接受商住混合，28无所谓，20认可商住混合。现在，商住混合主要存在以下问题1、住宅开公司，相互干扰；住宅和商业用房在使用上有不同的要求。住宅要求安静、舒适，公司要求熙来攘往。开公司一般伴随着一定程度的扰民，但扰民后如何管理，物业公司协调、管理不利怎么办2、住宅15/18开公司，拆掉承重墙开门脸；对拆掉承重墙开门脸的情况，物业管理公司应承担管理责任，并对全体业主承担违约责任，而拆墙人则应承担侵权责任。3、住宅开公司，责任如何界定目前，住宅能否开公司，房管部门与工商部门还在互相推，但笔者认为这应属工商批准事项。而且，住宅的防火、防盗标准与写字楼是不同的，在商住混杂的情况下，业主的安全如何保证4、商住混合的情况下商用业主与住宅业主相比，对住宅设施（如电梯等）的使用率要高的多，客观上加快了住宅设施的磨损与折旧。时下，各小区中虽然因为商住混杂而发生纠纷的并不是很多，但随着人们对居住环境要求的提高，如果相应的配套立法（工商登记、物业管理等）不能尽快完善的话，这种纠纷的发生会越来越多。（十四）、物业管理公司存在的问题1、物业管理公司没有摆正自己的位置管家而非主人在现有的、有物业管理公司管理的小区中，有61的物业管理公司不能摆正自己的位置物业管理公司是管家而非主人，以至造成多起业主与物业管理公司的冲突。2、物业管理公司应加大管理职能，完善管理手段物业管理公司是全体业主的管家，对全体业主负责，如有个别业主侵犯了其他业主的权利，或从事了危及全体业主安全的行为，物业管理公司应对侵权人提起诉讼或采取其他有效措施加以制止，否则，受害业主可以未履行管理职16/18责（违约）对物业管理公司提起诉讼。3、物业管理公司的管理水平和人员素质较差2001年8月14日，北京市小区办、市国土资源和房屋管理局物业处等部门联合发布了关于物业管理企业的年审结果，全市41家物管企业被吊销资质证书（另有14家企业因培训人员未达标等原因受到警告，并限期整改）。此消息一经发布，全社会为之关注，普通市民拍手称快（北京晨报2001年8月15日第21版报道）。目前物业管理的突出矛盾是缺乏高素质人才。由于物业管理行业属低资本、低回报、低工资的行业，因此，高素质的管理与服务人才很难被吸引进来。统计表明通过对840余家物管企业的综合审查，大专以上学历人员的从业比例明显低于房地产开发、推广等其他领域，而物业管理的重要程度却丝毫不亚于上述相关领域。因此，市国土资源和房屋管理局物业处处长刘刚认为，目前全市的物业管理行业正处于一个低水平运营的状态。（十五）、业主委员会目前存在的主要问题、目前业主委员会的成立不是很及时有效从目前的情况来看，63以上的小区在商品房交付后12年内没有成立业主委员会，原因主要有第一、没有人愿意负责；第二、业主之间联系不够，没人牵头；第三