wto争端执行的“合理期限”-问题及对策建议

1/20WTO争端执行的“合理期限”问题及对策建议WTO争端执行的“合理期限”问题及对策建议摘要基于关于争端解决规则与程序的谅解DSU有关“合理期限”的规定及其在实践中的应用，分析存在的滥用、监督缺位、认定上的严重超期、对非发达国家的照顾不足等四大问题，讨论WTO成员方提出的改革建议，可以发现，以原则性和灵活性相结合的方法认定合理期限、增加中期救济制度、修改仲裁程序的起算时间及仲裁期限、加强执行监督、以及结合报复程序是解决“合理期限”问题的有效对策。关键词WTO争端解决机制；合理期限；关于争端解决规则与程序的谅解；改革建议中图分类号文献标识码A文章编号10018204201602003905一起WTO争端的有效解决，除了要求裁决结果的公正之外，裁决的迅速执行也十分关键。这就涉及到裁决执行的合理期限问题。对于WTO争端解决机构DISOUTESETTLEMENTBODY，以下简称DSB的建议或裁决，有关成员2/20应立即遵守，或如立即遵守不可行，应在合理的期限内执行。这就是本文所要探讨的“合理期限”问题。由于WTO争端解决机制仅就合理期限的确定做出了原则性的规定，实践中围绕这一问题产生了诸多法律问题，以致影响了WTO争端解决机制的有效性。国内外学者关于合理期限的论述不多，且多局限于合理期限的确定方式以及影响因素方面，对于合理期限本身存在的问题及相关改革建议的讨论更少。有鉴于此，本文拟着重就合理期限的确定中存在的问题及其改革建议加以分析阐述，并尝试提出若干对策建议，以期能对WTO争端解决机制的完善有所裨益。一、“合理期限”的确定在合理期限的确定上，有两个问题需要考虑一是如何确定合理期限；二是所确定的合理期限是否“合理”。本文不探讨第二个问题，因为此种判断本身就带有很大的主观性，而且对于仲裁人确定的合理期限，至今还没有任何争端当事方提出质疑。因此，本文将结合关于争端解决规则与程序的谅解DSU的规定和WTO的实践详细分析第一个问题，即如何确定合理期限。一DSU关于“合理期限”的规定3/20DSU原则上要求相关成员迅速履行DSB的建议或裁决。为此，在专家组或上诉机构报告通过后30天内召开的DSB会议上，有关成员应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向。然而，考虑到相关成员立即执行DSB建议或裁决的难度，DSU为相关成员规定了一段合理的执行期限。DSU第条规定了确定合理期限的三种方法1由有关成员提议，只要该提议的期限获DSB批准；或，如未获批准，2由争端各方在通过建议和裁决之日起45天内就合理期限达成一致；或，如未达成一致，3在通过建议和裁决之日起90天内通过有约束力的仲裁确定合理期限。从该条的表述看，这三种方法为渐次采用的。关于第一种方法，自WTO成立以来尚未被WTO成员所采用，原因在于有关提议很难因协商一致而获得DSB的批准。第二种方法相对来说较易为相关成员所采用，而且事实上许多案件的履行期限也是通过这种方法确立的。如相关成员不能在规定的期限内就履行的期限达成协议，则可诉诸第三种方法，即通过仲裁来确定履行的合理期限。为促进相关成员尽快履行DSB的裁决或建议，DSU为确定合理期限的仲裁人规定了一个15个月的指导期限，即执行专家组或上诉机构建议的合理期限为不超过自专家组或上诉机构报告通过之日起15个月。但是，考虑到某些案件的具体情况，仲裁人“可视具体情况缩短或延长”该期4/20限DSU第条。二“合理期限”在WTO案例中的应用DSB年度报告2016显示，自WTO成立以来，截止到2016年9月30日，总共有57起案件由当事方依照第B条程序协商确定了合理期限。其中，2起案件的合理期限超过了15个月分别为17个月另9天和24个月，4起案件的合理期限正好为15个月，其它51起案件的合理期限则低于15个月从4个月另9天到14个月另4天不等。除此之外，还有6起案件的合理期限是由专家组根据补贴与反补贴措施协定第条的规定直接提出建议的。另有27起案件的合理期限不详。DSB年度报告2016还显示，截止到2016年9月30日，总共有24起案件的合理期限由仲裁人依据第C条仲裁程序作出了裁决。在这24起案件中，只有1起案件的合理期限超过了15个月多了1个星期，3起案件的合理期限正好为15个月，其它20起案件的合理期限则低于15个月从6个月到14个月另11天不等。这个统计结果表明，仲裁人似乎倾向于一个“较短”SHORTER而非“较长”LONGER的合理期限，这与DSU倡导的“迅速履行”的宗旨是相一致的。对上述24起已裁决仲裁案件的分析表明，仲裁人在5/20就合理期限作出裁决时，主要考虑以下几种因素1“具体情况”PARTICULARCIRCUMSTANCES的法律部分，至于具体情况中的其它部分如政治、经济和社会效果则与合理期限的确定无关，因而不予考虑WTDS11413，WTDSL3611，16214。2履行措施及过程的复杂性。一般来说，程序越复杂，履行方所需要的履行期限就越长WTDSL1413，WTDS27ABR。如果履行过程中只涉及行政程序而不涉及立法程序，那么所授予的合理期限则较短WTDS11413。3合理期限应为履行方国内法律所要求的“尽可能最短的期限”WTDS2615，4813，WTDSL89，WTDS5415，5514，5913，6412；但在确定该“尽可能最短的期限”时，应只考虑“正常的”而非“特殊的”立法程序WTDS7516，8414。4对发展中国家的考虑，如“印度尼西亚汽车案”的仲裁人考虑到了这一因素，并且授予了一个额外6个月的履行期限WTDS5415，5514，5913，6412。二、“合理期限”确定中存在的法律问题合理期限的确定为违约方履行DSB的建议或裁决提供了一个缓冲。然而，这种缓冲往往被当事方以协商延长6/20的方式所滥用；而且，制度上的缺失也使得DSB无法对败诉方在合理期限内的履行行为加以监督；此外，合理期限认定上的严重超期也影响了有关当事方的履行；再者，在合理期限的确定上，无论立法还是实践均显示出对发展中国家或最不发达国家的重视的不足。一“合理期限”的滥用就合理期限的确定而言，DSU鼓励争端当事方协商解决合理期限的问题。DSU第B条允许当事方就合理期限协商达成一致。即使在第C条仲裁程序中，当事方仍然可以相互协商，从而达成一个第B条协议。而且，一旦达成一致，当事方还可以请求仲裁人终止或中止正在进行中的仲裁程序。比如，在“美国软木案”中，加拿大和美国达成了个月的履行期限协议，并且要求仲裁人终止正在进行中的第C条仲裁程序WTDS26412。后来，加拿大和美国又一致同意将履行期限延长了17天WTDS26415。除了当事方协商确定的合理期限可以延长之外，由第C条仲裁程序确定的合理期限也可以经当事方的一致同意而延长WTDS11410。比如，在“美国1916年反倾销法案”中，仲裁人确定的合理期限为截止到2001年7月26日，后来，该期限经当事方同意延长至2001年12月31日7/20WRDS13613，WTDS16216。此外，经过延长后的期限还可经当事方一致同意而再次或多次延长。这方面最为典型的例子当数“美国综合拨款法案”。在该案中，美国和欧盟就履行的合理期限达成一致，即截止到2002年12月31日或时届美国国会休会之日以两者之中较晚的日期为准，但无论如何不得迟于XX年1月3日WTDS17610。后来，该期限经双方同意分别四次延长至XX年6月30日，XX年12月31日，XX年12月31日和XX年6月30日，比原定的期限足足延长了三年半WTDS17612，13，14，15。由此看来，允许当事方经协商同意一再延长履行期限，实际上就使合理期限的规定形同虚设，不能起到促使违约方尽快履行裁决的目的。这不仅是对非违约方的不公平，一定程度上也是对WTO争端解决制度的不尊重。二合理期限内履行监督的缺位除了争端当事方无限制地协商延长履行期限这种滥用合理期限的情形之外，还存在败诉方非善意利用合理期限的情形。具体来说，败诉方根本无意在所给予的合理期限内履行其义务，或者根本就是在利用这一宽限期来延迟履行其义务。这种非善意主观上表现为败诉方的故意，客观上表现为败诉方在合理期限内的不履行或非实质性履行。8/20实践中，尚无败诉方明目张胆地表示将不履行其义务的情形，因为这样做不仅容易引起众怒而且会使胜诉方直接向DSB申请报复授权。较为隐蔽也较为常见的做法是，败诉方一方面表示愿意履行其WTO义务，另一方面却以各种理由拖延履行。这方面最典型的例子就是“欧盟香蕉案”和“欧盟荷尔蒙牛肉案”。在“欧盟香蕉案”中，欧盟从一开始就拒绝就其履行方案作具体说明，反复表明其在修正“违约事项”上的不情愿；数月后欧盟拿出了一个新方案，但新方案并未改变原来制度中的歧视性香蕉进口政策；尽管有关当事方对该新方案屡次提出质疑，但欧盟仍坚持认为不可能对新方案做实质性的改动；欧盟在其向DSB提交的执行情况报告中还称其履行已取得了“显著的进展”。与之相类似，在“欧盟荷尔蒙牛肉案”中，欧盟从履行期限一开始就明确表示其不大情愿取消其进口限制；其在向DSB提交的第一份执行情况报告中声称，欧盟已决定就此展开一系列“科学研究”，但并未提及取消进口限制的可能性；随后的执行情况报告也只是表明科学研究仍在进行当中；欧盟在履行期限届满时向DSB提交的执行情况报告中坦称，其无意取消限制，并将进行“更深入的研究”以考虑“可能采取的必要措施”。针对上述非善意利用合理期限的情形，DSB显然是无9/20能为力的。DSU第条明确规定，DSB“应监督已通过的建议或裁决的执行”，但问题在于DSB有没有履行其监督义务。遗憾的是，DSB除了将有关执行的问题列入其会议议程直到问题解决以外，没有也无法做其它任何的监督工作。而且，即便是将有关问题列入DSB会议议程，也是在合理期限确定之日起6个月之后了，除非DSB另有决定。DSB所能要求败诉方做的，也只是要求其在DSB会议召开前至少10天内向DSB书面提交其执行情况报告，仅此而已。此外，即使败诉方在合理期限内拒不履行，DSB也无权强制要求其履行，因为DSB本身并不具备强制执行的权力。DSB的权力仅限于应非违约方的请求授权其对违约方进行报复，然而，这种报复的威胁实际上收效甚微，因为非违约方出于经济、政治等方面的考虑往往不愿或不敢实施所授权的报复措施。实践中，针对败诉方的执行监督显然都是由胜诉方来进行的。然而，对于败诉方的履行，胜诉方也只能就其认为的履行不符同败诉方进行磋商，并在磋商无果的情况下提交DSB会议讨论，除此之外，胜诉方在合理期限内无权采取其它任何的救济措施，即使其有充分证据表明败诉方将不会在合理期限内履行义务。这对于胜诉方明显是不公平的。由此看来，这种制度设计上的缺失或缺陷必然导致DSB在执行监督上的缺位。DSB的监督不力和胜诉方的无能为力一定程度上助长了败诉方的不履行或迟延履行；同时，10/20DSB的缺乏强制执行权力也使得败诉方在拒不履行或迟延履行方面变得有恃无恐。这引起了人们对DSB执行监督的充分性和有效性的不满和质疑，也对现存的WTO法律体系构成了严峻的挑战。三“合理期限”认定上的严重超期合理期限认定上的严重超期，不仅发生在争端当事方协商同意的场合也发生在通过仲裁方式确定合理期限的情形。DSU第B条规定，争端各方应在通过DSB建议和裁决之日起45天内就合理期限达成一致；第C条规定，合理期限应自DSB建议和裁决通过之日起90天内通过有约束力的仲裁加以确定；除此之外，第条还有一条总括性的规定，即除非争端各方另有议定，自DSB设立专家组之日起至合理期限的确定之日止的时间一般不得超过15个月，最长不得超过18个月DSU第条。事实上，在合理期限的认定上，绝大多数的案件都超出了45天或90天的时限。DSB年度报告2016的统计表明，在当事方协商确定合理期限所用的时间方面，最短的为0天，即当事方在专家组报告通过的当天就达成了合理期限的协议WTDS2047，最长的为212天WTDS29135；平均时间为81天，比规定的45天多了36天。就仲裁确定合理期限所用的时间而言，24起仲裁案11/20件没有一个低于90天的时限，从最短的103天到最长的256天不等，平均时间为144天，比规定的90天时限多了54天。由于合理期限的认定时间是包含在履行期限之内的，因此，合理期限认定上的严重超期实质上缩短了违约方执行DSB裁决的期限。而履行期限的缩短就意味着违约方很可能不能在约定或确定的合理期限内完成对DSB裁决的执行，从而不得不与非违约方磋商延长该履行期限。这在一定程度上也造成了履行的迟延，因而不符合DSU“迅速履行”的宗旨。四对发展中国家或最不发达国家的照顾不足DSU的若干条款如第3、4、8、12、21、24、27条都涉及对发展中国家或最不发达国家成员的特殊和差别待遇。就履行的合理期限而言，主要规定在DSU第21条。该条明确指出，对于需进行争端解决的措施，应特别注意影响发展中国家成员利益的事项；如有关事项是由发展中国家成员提出的，则DSB应考虑可能采取何种符合情况的进一步行动；如案件是由发展中国家成员提出的，则在考虑可能采取何种适当行动时，DSB不但要考虑被起诉措施所涉及的贸易范围，还要考虑其对有关发展中国家成12/20员经济的影响。然而，这些原则性规定似乎过于笼统含糊，以致实践中缺乏可操作性。实践中，对发展中国家成员的照顾在WTO案件中也有所体现，但略显不足。这集中表现在发展中国家成员的履行期限几乎与发达国家成员的履行期限一样。DSB年度报告2016的统计表明，被告为发达国家成员的23起案件组中发达国家成员平均的履行期限为个月，而被告为发展中国家成员的16起案件组中发展中国家成员平均的履行期限为个月，二者基本接近。三、有关“合理期限”的改革建议针对“合理期限”中存在的问题，有学者提出了一些相关的建议，同时，WTO成员也提出了一些改革的建议。鉴于学者的相关建议大都非直接针对合理期限而是针对WTO制度本身的，限于篇幅不再赘述。以下主要介绍WTO成员方的一些改革建议。一加强执行初期的纪律所谓执行初期，指的是自专家组或上诉机构报告通过至DSB会议在该会议上，有关成员应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向召开的30天的期限DSU第条。13/20针对前述合理期限认定上严重超期的问题，韩国认为，造成这一延期的一个主要原因在于，在这30天的执行初期里，没有成员方就执行问题做出实质性的努力；这种不履行DSB裁决的做法每持续一天，就意味着合法出口者贸易机会的丧失，因此，韩国建议明确赋予起诉方在专家组或上诉机构报告通过之后立即与被诉方就履行的合理期限问题进行双边磋商的权利；如果当事方在DSB会议召开之前未能就合理期限或仲裁人达成一致，起诉方应被允许在该DSB会议上请求WTO秘书长在10天内任命仲裁人，这样就能确保在正常情况下仲裁裁决能在规定的90天时限内做出。韩国同时指出，鉴于专家组或上诉机构报告往往自向WTO成员散发之日起2060天或30天内获得通过，有关成员大可利用这段时间做一些履行的研究准备工作，这样，DSB通过报告之后的这30天就足够当事方就合理期限或就仲裁人达成一致了TNDSW11。本文认为，韩国的建议还是有着积极意义的。加强执行初期的纪律虽然不能从根本上解决合理期限中存在的问题，但它至少有助于问题的解决。因为缺乏强制性的规定，所以履行方在执行初期往往怠于履行；同时，由于报复措施的非溯及性，履行方也没有了积极履行的动力。因此，加强执行初期的纪律是解决问题的一个好的开端。实际上，在WTO实践中已经有仲裁人就这一问题提14/20出了看法。比如，在“美国版权法案”中，仲裁人指出，履行一方必须利用专家组或上诉机构报告通过之后的时间开始履行DSB的建议和裁决；仲裁人将会仔细审查专家组或上诉机构报告通过后仲裁程序开始前的这段时间里履行一方所采取的行动，并将之作为确定合理期限的一个考虑的因素WTDS16012。二修改仲裁确定合理期限的仲裁程序的起算时间DSU第C条规定，合理期限自专家组或上诉机构报告通过之日起90天内仲裁确定。这条规定本身带有一定的不合理性，因为这90天的时间中包含留给争端当事方双边磋商的30天和留给秘书长指定仲裁人的10天，这样，从指定仲裁人到最终仲裁报告的出台，留给仲裁人的时间实际上只有50天左右。对于这50天的仲裁时间，根据正常的工作安排，争端当事方需要10天的时间来准备书面陈述，书面陈述后大约10天内要举行口头听证，这样，口头听证后，仲裁人就只剩下大约30天的时间来完成仲裁报告，这其中还包括将报告翻译成WTO官方语言所需要的时间在内TNDSW35。由此，合理期限仲裁确定上的严重超期也就不难解释了。针对这一问题，约旦和欧盟建议，第C条仲裁程序应自指定仲裁人之日起算，而非从专家组或上诉机构报告15/20通过之日起算；仲裁人应自被指定之日起45天内做出仲裁裁决TNDSW43，TNDSW38。对于约旦和欧盟的建议，本文不能苟同。首先，关于仲裁程序的起算时间，DSU关于仲裁程序自专家组或上诉机构报告通过之日起算这一规定是明显不合理的，因为起初30天的双边磋商时间是不应该包括在仲裁程序之中的；约旦和欧盟的建议自指定仲裁人之日起算有所进步，但还不够完善，因为指定仲裁人的时间也应该包括在仲裁程序的时间框架之内，这与各国内、国际仲裁机构的仲裁程序规则是相一致的。其次，关于约旦和欧盟所建议的45天的仲裁期限，本文认为这无助于问题的解决，原因在于约旦和欧盟建议的45天的仲裁期限实际上比原来仲裁人所能实际控制的50天的时间还要短。本文认为90天的仲裁期限较为可取。由前文可知，自专家组或上诉机构报告通过之日至仲裁人就合理期限做出仲裁裁决的平均时间约为144天，如果仲裁期限为90天，加上指定仲裁人的10天再加上指定仲裁人之前留给争端当事方双边磋商的30天，共计130天，这比较接近144天的平均数。实际上，在WTO实践中，争端当事方也曾同意延长仲裁期限至指定仲裁人之日起90天WTDS20711。16/20三增加关于发展中或最不发达国家成员的特殊和差别待遇鉴于DSU的相关规定过于原则笼统，缺乏可操作性，古巴等国建议，将DSU第条中的“SHOULD”应该改为“SHALL”应当，从而使其具有强制性；同时应当澄清“影响发展中国家成员利益的事项”这一措辞的含义；如果被诉方为发展中国家成员而申诉方为发达国家成员，在确定执行建议或裁决的合理期限时，专家组或上诉机构应当指示一个比15个月更长的23年的合理期限TNDSW19；但如果申诉方为发展中国家成员而被申诉方为发达国家成员，则合理期限应不超过15个月，而且用来确定合理期限的90天的仲裁时限也应得到严格遵守TNDSW47。赞比亚等最不发达国家也向WTO秘书处递交了提案TNDSW17。该提案建议在第条、第条和第条“发展中国家成员”后加上“或最不发达国家成员”的字样，同时建议将第条有关DSB“应考虑可能采取何种符合情况的进一步行动”的规定修改为“应采取任何符合情况的进一步的适当行动”，并建议在第条“经济”后增加“发展”字样，即除了考虑对其经济的影响之外，还要考虑对其未来发展的影响。中国于XX年向DSB提交了四份DSU的修改建议提案TNDSW29，51，51，57。在提案中，中国也建议17/20在DSU中增加关于发展中国家特殊和差别待遇的明示规定。综合以上的改革建议，其实质在于要求发展中国家与发达国家在合理期限问题上的不对等。这种表面上的不对等也许正反映了实质上的公平，但问题的关键在于发达国家几乎不大可能会接受这种修改建议。因此，本文认为，与其坚持作此种修改从而使发展中国家与发达国家的矛盾激化，倒不如在DSU中对发展中国家或最不发达国家的特殊和差别待遇作一原则性的规定，而将合理期限的确定这一具体问题留给第C条程序中的仲裁员来解决，因为仲裁员有权根据案件的具体情况适当缩短或增加合理期限。至于是否增加“最不发达国家成员”的表述，本文认为没有这个必要，理由如下第一，国际上对于发展中国家和最不发达国家的划分没有一个统一的标准。第二，WTO众多协定中对于发展中国家成员和最不发达国家成员并未进行区分，如果在DSU中刻意进行区分和强调，似有在二者未同时表述时存在不同待遇之嫌。第三，DSU第24条已经规定了涉及最不发达国家成员的特殊程序。该条第1款规定，在确定涉及一最不发达国家成员争端的起因和争端解决程序的所有阶段，应特别考虑最不发达国家的特殊情况。这实际上是一个兜底条款，即在WTO争端解决程序的各个阶段当然也包括合理期限的确定，都应该充分考18/20虑最不发达国家的特殊情况，给予最不发达国家以特殊和差别待遇。四、若干对策建议代结束语滥用合理期限等诸多问题的存在，影响了DSB建议或裁决的迅速履行，乃至影响了人们对WTO争端解决机制乃至整个WTO法律体系的信心。有鉴于此，本文尝试提出如下对策建议第一，在合理期限的认定上，既要坚持原则又要有一定