关于强制采样的几个基本理论问题之探讨

1/6关于强制采样的几个基本理论问题之探讨关于强制采样的几个基本理论问题之探讨强制采样作为一种侦查措施，被广泛地运用于侦查实践。在2016年刑事诉讼法修改后强制采样才有了相关的立法规定，但是初次规定仍然过于笼统且模糊不清，并在实践中缺乏可操作性，需要进一步的完善。然而，目前我国关于强制采样问题的研究，总体来看还不够深入，对诸如强制采样的概念、分类、特征等基本问题的认识还没有达成共识。为了使我国的强制采样制度更加完善，有必要厘清强制采样的概念、分类、特征等基本理论问题。一、强制采样的概念我国现行法律没有明确规定强制采样的概念，学界对此众说纷纭。代表性的观点大体有以下三种第一种观点认为，“刑事诉讼中的强制采样是指公安司法机关未经被采样人允许和同意而强制从其体内或者体外收集样本或标本。”1此种观点明确了样本的来源是体内或体外，但是有两个缺陷一是认为强制采样的实施主体为公安司法机关，主体界定不准确。二是将强制采样的对象表述为“被采样人”，并未对被采样人的范围加以界定，较为模糊笼统。第二种观点认为，“所谓强制采样，是指在刑事诉讼2/6过程中，为查明案件事实，对犯罪嫌疑人、被告人、被害人的体外或体内采集提取血液、尿液、吞咽物、指纹等样本的一种强制性侦查措施。”2该观点将强制采样定性为一种强制性侦查措施，强调了被采样人的不自愿性，但是把被采样人分为犯罪嫌疑人、被告人、被害人，未考虑到被害人的不可强制性。对犯罪嫌疑人和被告人可以强制检查，对被害人不能强制检查，包括不能强制采取一般的人身检查，也不能强制采样，因此笔者认为不应将被害人纳入强制采样的对象范围。此外，该观点并未对强制采样的实施主体加以界定。第三种观点认为，“强制采样，是指在刑事诉讼过程中，为查明案件事实，对犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的体外或体内釆集提取血液、尿液、粪便、指纹等样本的一种强制性侦查措施。”3此种观点明确了强制采样的样本范围包括血液、尿液等，只是在对象范围上增加了“证人”。笔者认为，证人同样具有不可强制性，因此不应将证人纳入强制采样的对象范围。此外，与第二种观点的缺陷相同，该观点并未对强制采样的实施主体加以界定。综合以上分析，目前我国学术界关于强制采样的概念并不准确。笔者以为其概念可界定如下强制采样是指在刑事诉讼活动中，侦查人员为查明案件事实强制从犯罪嫌疑人和被告人体内或者体外收集样本或标本的一种强制3/6性侦查措施。二、强制采样的分类对犯罪嫌疑人、被告人的采样和对第三人的采样强制采样的对象可以分为被追诉人与非被追诉人两类。被追诉人是指刑事案件中的犯罪嫌疑人和被告人，非被追诉人主要包括被害人、证人、第三人，在此统称为第三人。由于犯罪嫌疑人、被告人和第三人在刑事诉讼中处于不同的地位，因此在强制采样检查中对第三人进行检查的门槛自然要高于针对犯罪嫌疑人或被告人采样性检查的门槛。他们之间除了一些共通的原则如无损身体健康原则外，由于对第三人的不可强制性，对第三人的采样性检查还必须遵守一些特殊的规则。预防性采样和追诉性采样基于采样的目的和作用不同，强制采样可以分为预防性采样和追诉性采样。预防性采样是预防性采样是指在没有发生刑事案件前为了预防犯罪，整理研究，针对不特定群体进行的采样性检查。追诉性采样是指在刑事案件发生后，为了查明案件事实，对犯罪嫌疑人或者第三人进行的采样性检查。预防性采样发生在犯罪发生之前，追诉性采样发生在犯罪发生之后。体外采样和体内采样根据采样涉及的对象，可以分为体外采样和体内采4/6样。在德国刑事诉讼法中，又称为非侵入性采样和侵入性采样。体外采样是在身体表面采样，如对毛发、指甲的采集等；体内采样是在身体内部采样，如采集血液、尿液等。隐私性采样和非隐私性采样根据样本是否涉及人的私密性，可以将强制采样分为隐私性采样和非隐私性采样。隐私性采样是指为了提取血液、精液等隐私样本而进行的采样；非隐私性采样是指为了提取非隐私样本如头发、唾液等而进行的采样。对于隐私采样，必须在适用原则、程序上区别于非隐私采样。一定要遵守严格的程序，注意保护好其个人隐私，否则就有侵犯隐私权之嫌。三、强制采样的特征强制性侦查措施从效力层面可区分为任意侦查与强制侦查。任意侦查是指不使用强制手段，不对或极少对当事人的生活权益造成强制性损害，而由当事人自愿配合的侦查；强制侦查是指采用强制性手段，对当事人的生活权益造成重大损害的侦查。4强制采样对犯罪嫌疑人和被告人采取了强制手段，具有强制性。其强制性体现在两个方面一是其强制力来源于国家强制力。国家强制力的存在使得被采样人在强制采样的过程中，面对侦查机关时自然就会从身5/6体或者心理感受到来自侦查机关的压迫和强制感。二是强制采样是未经被采样人同意而强制进行的，不以当事人自愿配合为前提。侵权性为了取得鉴定的样本，侦查人员需要从被采样人的体外甚至体内采集标本或样本，强制采样的性质、样本范围以及采样过程所采取的手段这些因素都决定了其极可能会侵犯到被采样人的人身自由权，与此同时侵犯其隐私权以及其人身的完整性。强制采样可能侵犯公民人身自由权，是由于在实践操作中往往需要强制犯罪嫌疑人或者被告人到指定地点接受采样，这就导致被采样人的行动自由将受到一定程度上的限制，提高了侵犯公民人身自由权的可能性。强制采样可能侵犯隐私权，是指在强制采样活动中，可能会对被采样人提取尿液、精液等，会直接侵害被采样人的隐私。强制采样可能侵犯被采样人身体的完整性，是指在采集尿液、精液以及其他人体分泌物等人体样本时，使得人体体液组织被强制与人体分离，侵扰到身体的完整性。技术性强制釆样具有很强的技术性。强制采样分为体外釆样和体内采样，一般的体表釆样主要是指对指纹、毛发等身体表面、外部组织的样本提取，由侦查人员操作即可；6/6但是体内釆样如