经济法起源的现代宪法基础

1/19经济法起源的现代宪法基础经济法起源的现代宪法基础经济法的独立地位之所以面临巨大的争议，当然有其作为最年轻法学学科所导致的人们对于新生事物的接受尚需时日的原因，但更为重要的是目前经济法的基本理论相对于民法、行政法等传统学科还显得不足，甚至在某些方面缺乏深入的论证。而要使经济法能够真正站得住脚，就不仅仅是从事具体制度的研究，更重要的是加强基本理论的研究。一门学科历史的重要性是不言而喻的，所以经济法学以及经济法要想站得住脚，就必须重视对经济法历史特别是起源问题的研究。另一方面，从近代民主制度确立开始，宪法就不仅仅是作为一个国家内部最高的法律，而且“无论国家制度之间有什么样的差异、国家发展水平如何不同，宪法都是人类寻求共性与追求和谐的共同语言”1，所以从这个角度上讲，一个部门法要想获得合“法”性就需要其宪法依据。综合上述两个方面的原因，对经济法起源中的宪法基础进行分析就显得格外重要，一方面它是经济法基础理论的自我充实和完善，另一方面也是研究宪法间接适用的要求。经济法起源的宪法基础表现在不同层级的不同方面，因而不可能面面俱到，而经济法的基本理念是其内在灵魂和内在精神，故这里从经济法基2/19本理念入手分析经济法起源的宪法基础。一、经济法起源原因的研究现状目前学术界对于经济法起源原因的具体因素以及经济法与宪法关系都有比较详细的论述，但是关于经济法起源原因的宪法基础分析基本上处于缺失状态，只能在经济法起源原因、经济法与宪法关系以及经济宪政的论述中依稀见到其身影。经济法起源原因的研究综述在梳理学界关于经济法起源原因的分析之前，必须先对经济法是何时产生这一问题的研究进行归纳。目前关于经济法起源于何时大致形成了三种比较有代表性的观点。第一种观点是经济法古已有之的古代经济法观点。持该观点的学者认为，经济法产生于古代，经济法的产生并不依赖于经济法概念的提出以及经济法独立法律部门的确认，“因此，不论奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是社会主义国家，都有各自的经济法。当然，在不同的社会制度的国家，经济法的本质、内容和作用是各不相同的”2。第二种观点认为，古代经济法是单纯从法律条文、法律规范的角度来考察的，这与以部门法划分角度来定义的现代经济法是不同的概念，“经济法作为国家干预经济的法，它的起源也可以本文由论文联盟HTTP/收集整理追溯到古代诸法合体的法律体系中去，但是作为部门3/19法划分意义上的经济法，则是在人类进入到资本主义社会以后发展起来的，也只有在资本主义社会特有的政治制度、经济制度、文化制度背景下，经济法才能成为一种独立的法律力量登上法律的舞台”3。第三种观点认为，现代经济法是在垄断资本主义之后才产生的现象，当资本主义进入垄断阶段之后出现了诸如托拉斯、消费者权利等一系列传统法律特别是民法无法解决的由市场缺陷所带来的问题，对市场缺陷的规制呼唤新的部门法的产生，“现代经济法是以垄断资本主义的形成及其对垄断现象的规制为历史契机，发轫于现代市场经济的法律现象”4，“经济法产生之初的直接目的就是对不正当竞争及垄断行为进行调整和控制，其产生意义在于对传统法律调整功能的不足给予必要补充”48。基于对经济法起源时间的不同认识必然也就会形成对经济法起源原因的不同观点，总体而言，学界关于经济法起源原因的研究也相应地形成了三种不同的观点。第一种观点从经济基础、法制前提和思想条件三个方面论述了古代经济法产生的原因，认为“奴隶制生产关系的总和是经济法得以在奴隶制度国家产生的经济基础奴隶制国家为了行使管理经济的职能，陆续制定或认可了一系列经济法律规范，这是经济法得以在奴隶制国家产生的法制前提奴隶制国家的立法者对于运用法律手段管理经济需4/19要制定或认可相应的法律规范有了基本的认识，这是经济法得以在奴隶制国家产生的思想条件”5。第二种观点从客观基础、社会经济原因、政治原因和法律原因四个方面来解释现代经济法起源。这种观点认为，经济法的“客观基础一般表现为市场失灵和政府失灵两个方面商品经济的高度发展在客观上促进了以国家干预为己任的经济法的兴起国家出面干预经济的客观必然性导致了经济法兴起的客观必然性人们渴望以法治化国家为其生存空间的心理促进了经济法的兴起”33443。第三种观点从市场失灵的克服和国家经济职能的演变这两个方面来说明垄断时期经济法产生的原因，经济法“产生的直接原因是自由市场经济条件下基于克服市场缺陷所产生的国家干预经济的法律需要”4，“经济法正是国家在市场经济中的作用与功能日趋突出时所应运而生的新兴法律部门”47。经济法与宪法关系研究综述目前关于经济法与宪法关系的论述大多仍然停留在部门法与宪法关系的普遍性论证思路和模式上，得出“经济法是宪法有关的基本制度和基本原则在国家经济调节和管理活动的具体化”6的结论。关于经济法与宪法关系的另一种更深刻的理解便是经济宪法学的提出，经济宪法学从构建一门学科的高度对经济与宪法的最一般的、最基本5/19的问题进行了系统的阐释，认为“当代中国转型时期的经济体制改革、经济立法、经济政策、经济行政乃至涉经济性的司法都与宪法休戚相关”7，并且作者在其著作中论述经济宪法学的历史源流时专门论述了德国魏玛宪法和德国基本法与经济宪法的关系。基于“政治需要宪政制约，经济同样需要宪政关怀”8的认识，有学者提出了和经济宪法学的概念表达相类似但是含义不同的经济宪政，由于市场本身所具有力量的不足导致经济自由秩序不能单纯依靠市场而获得，经济宪政的目的就在于重建经济自由秩序。提出经济宪政观点的学者在提到“经济法国家观念的嬗变”的时候分“经济形态的类别化”、“国家中立与有限政府”、“国家干预与有效政府”这样三个方面进行阐述，其中后两个方面就间接地论述到了经济法起源中的宪法基础作者区分了自由经济时期和市场经济时期国家角色和宪法理念的不同，以及在这不同角色定位和理念下国家对于经济正义的不同理解和追求。二、经济法起源原因中宪法基础分析的缺失从上面梳理中我们不难发现，在有关经济法起源原因的分析中并没有对其中的宪法基础给予应有的关注。认为古代就有经济法的观点，不管这种观点是否合理，但由于其对于经济法的起源时间定位于奴隶制社会，其自然不可能在经济法起源原因中给宪法留下任何的位置。认为经6/19济法是到了资本主义社会之后才产生的观点，对于经济法起源的解释是从部门法起源的一般解释模式出发来论证的，这种观点高度且全面地概括了经济法起源的原因，但是其虽然提到了法治思想却并没有涉及经济法起源的宪法原因分析。而认为经济法是垄断资本主义才形成的观点，其在解释经济法起源原因的时候主要是从市场失灵导致垄断从而破坏了市场的秩序，而传统的法律部门无法面对这一新的现实挑战从而需要新的法律部门，同时政府职能演变也为新的法律部门的出现创造了条件，这种分析模式更多地是从经济学的角度来解释经济法起源的原因，只有在政府职能演变中隐约论及了其中的宪法基础但是却没有能够明确地提出。在经济法与宪法关系的分析中，传统的论述得出的是一般部门法与作为根本法的宪法之间的关系，并没有对于经济法起源的宪法基础进行格外的关注。经济宪法学就如其作者在其副标题上所写的“转型中国经济权利与权力之博弈”，其重点在于构建独立的宪政经济学学科从而解决我国经济改革中所面临的宪法问题，并没有把文笔过多地着落在分析经济法起源中的宪法基础。经济宪政的提出者虽然在其具体论述中依稀含有对经济法起源中的宪法基础的分析，但是并没有明确提出这一问题并进行具体分析，更为重要的是其重点在于建构经济法的哲学基础，因而自7/19然也就不会专门论述经济法起源的宪法基础。以上的学术研究不可谓不精深，其对于全面把握经济法起源的原因、理解经济改革中的合宪性问题以及完善经济法的哲学基础都具有重大的学术和实践意义，但是由于其论述的重点并不在于分析经济法起源中的宪法基础，故而对这方面的关注就出现了缺失。任何学科都不是空中楼阁，都有其赖以产生的因素，对于这些因素的研究是该学科学人必须面对的问题。而作为法学学科，不仅要研究其经济、文化、政治等方面的因素，更为重要的是要研究其起源的宪法基础，因为从近代民主制度确立以来宪法便成为了万法之母几乎所有法律的第一条都明确地写明根据宪法制定本法，所以分析一个部门法起源中的宪法基础既是该部门法的学科史应该解决的问题，更是该部门法能够立足的重要原因之一。经济法要想成为一门当之无愧的法律学科而不被人们认为是经济学的附属或者民法与行政法的大杂烩，分析其起源中的宪法基础也许是其中的一个重要途径。三、经济法起源中的宪法基础分析以经济法的基本理念为视角经济法的起源时间大概是在19世纪末20世纪初这段时间，而在19世纪末20世纪初这个时间段里，宪法理念和立宪实践经历了一个巨大的转变宪法学界普遍认8/19为在这段时间的1919年德国魏玛宪法和1918年苏俄宪法的颁布将宪法的发展分为近代宪法和现代宪法两个时期。这种时间上的吻合并不是出于历史的巧合，而是因为现代宪法对于经济法的产生特别是经济法基本理念的产生具有基础性的作用，由于德国是经济法的母国并且对大陆法系国家的经济法具有极大的影响其典型特点是经济法最开始表现为经济扶植法，而美国是有经济法之实而无经济法之名的海洋法系国家的典型代表其典型特点是经济法最开始表现为竞争法或者反垄断法，所以后文以这两个国家为主要论述对象。经济法的基本理念理念一词并非汉语所固有的词汇，而是一个舶来品，一般认为其是“日本人在引进西方学术、文化、制度时由德语中的IDEE翻译而来”9。而随着理念一词在社会科学领域的广泛使用，其含义并没有如想象的趋于统一而是众说纷纭，江山教授将其概括为五个方面的含义“内在精神，直至最高本体”、“被理解的东西或定在”、“知识论”、“历史的成长”以及“哲学问题的解释和解决”，并认为“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存在”10。基于对理念和法理念的认识，我们认同“经济法的理念是人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，是经济法内在精神最为集中的体现和反映，9/19是指导经济法活动的最高原理，对经济法的价值、原则及指导思想等具有决定性作用，是经济法诸范畴中最上位的概念，是经济法的灵魂”11。从这一概念中我们可以看出经济法理念对于经济法的重要性，可以毫不夸张地说，经济法理念不仅仅是关系到经济法学科以及经济法律实践未来方向性的事物，同时也是考察经济法起源的一个重要指标。然而就如法理学对于法的理念存在着许多不同的观点一样，关于经济法的理念到底是一元还是多元、包括哪些具体的内容一直没有能够形成共识。仔细梳理学界目前关于经济法理念的不同观点，我们可以发现有两个理念是被提及得最多的社会本位和实质正义。当然，由于各个学者用语习惯的不一致往往也使用相似的词汇表示相同的意思，比如社会本位就被有些学者表述为社会整体利益观、社会整体利益、社会责任本位等，而实质正义也有人将其表述为实质公平正义。社会本位和实质正义这两个概念在经济法理念中出现频率最高并不是出于学者们用语的偶然，而是因为这两个概念基本上能够概括经济法基本理念的具体内容。从上文中对于经济法理念的定义我们可以得知，经济法的理念是经济法内在灵魂和内在精神的体现，是经济法之所以被称为经济法的关键因素，而社会本位和实质正义恰恰能够体现经济法的这种内在灵魂和内在精神。社会10/19本位是相对于国家本位和个人本位而产生的一个概念，纵观整个人类文明历史的发展我们可以清晰看见，人类其实经历了从国家本位到个人本位最终走向现在的社会本位这样的一个历程。在文艺复兴之前，个人权利受到极大的压制，个人生活在强大的国家的阴影之下，这个时候的主流价值是国家本位，而个人权利并没有得到应有的重视文艺复兴提倡人的个性解放、个人独立、重视人的价值，在此之后，个人权利被提到一个空前的位置，这之后的很长一段时间里个人权利急速膨胀甚至出现了异化的现象，这段时间呈现出典型的个人本位随着社会的发展、利益的分化，个人权利异化越来越严重，加上个人权利并不能单纯依靠个人而获得，这个时候社会的整体功能优势开始显现，伴随着这一趋势的是社会利益的凸显，于是社会本位便应运而生了。传统的部门法无法应对社会本位对于法律的诉求，经济法的产生便是为了顺应这一变化，同时在以后的经济法的理论和实践中都体现着社会本位。实质正义是与形式正义相对应的一个概念，传统的法律特别是民法注重个人的抽象人格平等以及机会均等，这主要是由于反对封建社会中人与人之间基于身份而天生不平等所倡导的“人人生而平等”以及要求摆脱封建教会束缚的个人主义思想的必然反映，同时由于当时经济和社会关系相对简单，个人可以凭借自身的行为实现其自身生存和发展所必需的大11/19多数要求。但是随着社会的发展，出现了诸如经济关系日趋复杂、经济组织日益庞大导致垄断出现、消费者以及弱势群体权利的提出、经济和社会权利日趋重要等社会问题，这些问题使得如果继续坚持形式正义的话将会由于法律主体的个人能力、经济地位等存在的广泛差异最终产生不正义的结果。上述问题的出现以及传统法律无法有效地解决是经济法起源的重要原因，所以经济法产生于社会追求实质正义的需要并且始终将实质正义作为其追求的目标。综上，我们认为社会本位和实质正义才是经济法的基本理念。社会本位的现代宪法基础如果从权利发展的历史来分析，宪法经历了个人权利立宪、政治权利立宪和社会与经济权利立宪这三个阶段12，而现代宪法就是社会与经济权利立宪的产物。个人权利立宪时期的宪法主要针对的是公民个人的自由权利，保护的主要是公民的人身自由权利和财产权利政治权利立宪主要是为了满足公民对于参与政治生活的需要而产生的，这个阶段保护的主要是以选举权、被选举权为核心的公民在政治领域中的权利而社会与经济立宪主要是为了保障公民的劳动权、受教育权、社会福利和社会保障等方面的权利。个人权利立宪主要针对的是公民个人生活领域，政治权利立宪主要针对的是公民的政治生活领域，而经济和社12/19会权利立宪则主要针对的是公民社会和经济生活领域。传统法律基于经济独立造就人格独立的观点对私权特别是私有财产进行了严格的保护，奉行着私权神圣的理念，在这种背景下人和人之间的关系便是原子式的个人本位。在社会和经济权利立宪的现代宪法时期有一个突出的特点传统的私权神圣观点受到质疑，私有财产开始受到限制，使得近代宪法中的自由主义思想受制于社会公共福利。现代宪法对于私权神圣的否定是一种辩证的否定，而不是不重视私权的保护，对私权的限制也不是为了回到专制社会中普天之下莫非王土的情况。这种质疑和限制主要是满足社会公共福利的需要，而公共福利正是国家为了应对社会化的法律诉求而采取的宪法措施。现代宪法甚至认可基于社会公共福利而对私权的限制可以及于作为宪法基石的基本人权，即现代宪法“在保障人权的同时，也承认为了公共福利而给以的限制”13。宪法对于私权的限制粉碎了从文艺复兴以来的个人本位思想，对于社会公共福利规定则是粉碎个人本位之后法律对于新的理念的直接反应，这种新的理念便是社会本位。为了充分保障社会福利权的实现从而最大限度地体现社会本位这一新的理念，现代宪法改变了传统意义上对政府要求“管得越少越好”的观点，转而要求政府“既是受到制约的又是能动进取的也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅13/19在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中”14。现代宪法这种以限制私权、保障社会公共福利的社会本位思想是作为经济法基本理念的社会本位的直接宪法基础，并且这种宪法基础不仅仅表现在具体的宪法制定上，还表现宪法的基本理念之中。经济法的起源由于不同国家政治经济发展以及政治经济关系的不同而呈现出不同的起源模式15，而作为经济法基本理念的社会本位的宪法基础当然也随着经济法起源模式的不同而有所不同。在以德为代表的经济起源模式中，经济法最开始是作为经济扶植法而起源和存在的，这种起源模式下的社会本位主要表现在政府面对经济落后的现实为了早日实现经济现代化以及一战后为了早日恢复经济而采取了一系列经济扶植措施，比如保护垄断组织卡特尔、推行工业振兴计划等。德国魏玛宪法中关于联邦立法权的一些规定就是这些具体制度的宪法基础“劳工法，工人及雇工之保险与职业介绍”、“天然宝藏，经济企业之社会化，及公共经济之生产、供给、分配、定价，与其按照集体主义之组织”。同时魏玛宪法以专章的方式来规范“经济生活”，并且这些规范的指导思想并非是传统的经济自由主义，而是德国人所谓的“混合型经济宪法说”“人们试图用国家干预主义，在经济自由主义和完全经济社会主义之间找到一条折衷道路”16，这“充分反14/19映了该宪法以社会服务为宗旨的经济行政思想”16。也正是因为如此，魏玛宪法被认为是现在德国基本法中社会国家原则的来源之一。由此可见，无论是从具体制度上还是宪法理念上，无论是在战后经济恢复的特殊时期还是和平的宪政时期，魏玛宪法都为德国经济法社会本位理念的诞生提供了最高的法律制度上和法律理念上的支撑。由于美国是成文宪法国家并且具有刚性宪法的特点，对于宪法的修改极为慎重，所以美国经济法与现代宪法的关系主要表现在作为宪法守护者的美国最高法院对于经济法社会本位的态度。美国经济法的社会本位理念表现在为了社会的经济秩序或者说社会的经济利益而对垄断组织进行限制，传统上以谢尔曼法作为美国乃至世界经济法诞生的标志，但这是一种机械的符号化的定位，因为如果我们翻看美国历史就会发现谢尔曼法曾经长期被束之高阁，原因除了通常认为的“本身的规定的模糊，可操作性差”17外，更为重要的原因在于其没有得到宪法守护者美国最高法院的认可，当时美国最高法院认为垄断符合宪法中关于财产权的规定。所以美国经济法诞生的真正标志不应该拘泥于符号化的法律颁布，而应该是从社会、法律实践的实际情况来分析，故而笔者认为，美国经济法真正诞生于美国最高院经过一系列判例最终承认对企业垄15/19断进行必要限制的合宪性之后。从这个分析我们就非常清晰地看到了美国经济法起源特别是经济法社会本位理念起源的现代宪法基础。实质正义的现代宪法基础从古希腊到后现代的学者们对于正义的定义从不同的社会背景和不同的角度而得出不同的结论，正是因为这个原因博登海默才说，“正义有着一张普罗透斯的脸，变幻无常、随时呈现不同形状并具有极不相同的面貌”18。实质正义和形式正义是关于正义的划分中被使用的最广的一种分类，“在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义”19。经济法的实质正义主要是为了克服以保护抽象人格平等和机会平等的法律形式主义而形成的，“它是经济法对形式正义进行反思的必然结果，也是经济法的最终价值指向和追求”1110。经济法的实质正义主要表现在对劳动者和弱势群体权利的保护之上。在法制史上发生了一场被称为“从身份到契约”的深刻变革，即资本主义以前的社会是一个身份的社会，那时候的法律主要采取的是以身份作为区分标准从而实现对不同人实行不同规定的方法那时候人们享受的权利和履行的义务主要是根据出身以及属于哪一特定群体而决定的。而随着文艺复兴和启蒙运动对于人性的解放和对于人的尊重，16/19新的资本主义国家法律开始以个人为单位，从抽象人格独立和人人平等以及天赋人权的角度赋予个人在形式上平等的权利。然而随着社会的发展，个人权利异化、个人权利能力和经济实力的巨大差异以及权利诉求的社会化带来了严重的社会不公，特别是社会弱势群体的广泛存在。为了解决这一问题，法律再次出现了变革，这次变革被称为从契约向身份的回归。这次向身份的回归和之前的身份社会不同的是以前的身份社会重在保护强者的利益，而契约向身份的回归主要是引入结果平等来保护弱势群体，从而实现实质正义。法学理论既是法律实践的总结，更是其指引，所以从西方法学发展的历程，我们也可以看到现代法律对于实质正义的追求。西方法学在古希腊时期就曾经有过关于正义与非正义的讨论并且亚里士多德还提出了影响深远的分配正义与矫正正义的区分，17世纪、18世纪反对封建和神学世界观的古典自然法中也存在了大量的关于正义的思考，但是这时候法学基本上还是从属于哲学或者说是政治哲学，并且古典自然法由于其理论本身的原因导致其主要贡献在于“破”而非“立”。19世纪后期分析法学派的出现，标志着独立法学学科的诞生，此后法学的重点转向以实在法为基础的实证研究，从而使得对于正义的理解日趋形式化，这种倾向到纯粹法学发展到顶端，这主要是由于古典自然17/19法“破”的任务已经完成而大量国家立法开始出现并日益完善，这就必然导致作为独立法学学科的重点会转向对于实在法的研究，人们通常将这段时间的法学方法概括为法律形式主义。然而人类进入20世纪后，随着资本主义的发展各种社会矛盾开始凸显，虽然这时候出现了作为“国家管制的辅助工具或替代”20的特别民法，但是追求形式主义的传统法律仍然无法解决这些社会化的而非私人之间的矛盾，法学理论开始反思法律形式主义并注重对法律实质化的思考和研究。宪法是万法之母，是法律中正义的最高体现，其关于正义的追求也基本上和上述过程符合。在个人权利立宪和政治权利立宪的时代，宪法对于正义的理解主要是保护个人不受国家不当干涉的自由权以及以选举权和被选举权为核心的政治权利，比如“法律是公共意志的表现，全国公民都有权亲身或经由代表参与法律的制定”、“国会不得制定关于下列事项的法律确立宗教或禁止信仰自由剥夺人民言论和出版的自由剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”。19世