功利与变革：边沁法理学思想评述

1/17功利与变革边沁法理学思想评述功利与变革边沁法理学思想评述法律是什么法律的组成部分是什么我们要看到，这些问题的主体是逻辑的、观念的、理性的整体，而不是有形的东西，亦即是法律，而不是法规。在这个意义上说，被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西，俱系法律。杰里米边沁作为英国近代杰出的哲学家与法律改革家，杰里米边沁不仅对英美法律改革产生了现实影响，而且对英美法理学的塑造具有深远意义，乃至被誉为“进步主义的哲学家”、19世纪英国“对现有事物的怀疑大师”、“伟大的颠覆性思想家”或“伟大的批判思想家”。同时，因其对英国法律制度与政治哲学研究方法的改革与创新，边沁也被称为“英国学说和制度上的革新之父”以及“伦理和政治哲学伟大的改革家”。其中，最值得关注的是，边沁提出并诠释了“最大多数人的最大幸福”这一功利原理。正如牛顿发现了自然界的基本原理，边沁确立了规制法律与道德世界的试验科学原理本文由论文联盟HTTP/收集整理，从而使他自己成为了法律与道德世界的“牛顿”。一、功利主义2/17功利主义是盛行于19世纪西方社会的一场哲学思潮，最杰出的代表人物无疑是边沁。作为英国近代著名的哲学家，边沁也是一位对法律研究具有浓厚兴趣并始终致力于法律改革的学者，他在对功利主义进行系统阐释的同时，也将之作为一项基本原理应用于立法实践与法理学研究领域。正是在这个意义上，后人将其视为功利主义法学的创始人以及分析法理学最具影响力的倡导者。功利主义作为一种哲学思想，在较为宽泛的意义上，至少可以追溯至古希腊的哲学思想。例如，作为第一位明确宣称“快乐”是至善的思想家，古希腊哲学家德谟克利特主张快乐就是生活的目的，人生最优的生活就是最大限度地促进快乐，并且强调节制和限制欲求是获取最大快乐的手段，同时偏重灵魂的快乐而轻视单纯肉体的快乐。希腊化时代的哲学家伊壁鸠鲁也主张快乐主义，并认为快乐是唯一的至善，是幸福生活的开端与归宿，而“德性”就是追求快乐时的审慎权衡，苦与乐的衡量标准是肉体的健康与灵魂的平静。他强调最高程度上的快乐应当通过对痛苦或烦扰的单纯去除而获得，并且因回忆和期望使感觉得以积累，心灵上的快乐与痛苦实际上远比肉体上的快乐与痛苦重要得多。参见英亨利西季威克伦理学史纲，熊敏译，陈虎平校，江苏人民出版社XX年版，第23、7677页；亦可参见英罗素西方哲学史，何兆3/17武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第106、309311页。18世纪末，功利主义思想经由法国哲学家的复兴，进而被边沁及其追随者以现代方式重新阐释与表达出来。法国哲学家爱尔维修在伦理学上是一位功利主义者，主张“快乐即善”。据称，边沁正是在1769年意外阅读了爱尔维修的著作后，开始下决心毕生致力于立法研究。英罗素西方哲学史，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第267页。而对边沁的功利主义影响最大的，莫过于意大利古典刑法学家贝卡里亚，他在论犯罪与刑罚一书的“引言”中提出，“我们翻开历史发现，作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定的了，这种考察者把人的繁多行为加以综合，并仅仅根据这个观点进行研究最大多数人分享最大幸福”。意切萨雷贝卡里亚论犯罪与刑罚，黄风译，北京大学出版社XX年版，第5页。在边沁的法学理论体系中，最基本的原则及立法理论大部分受益于贝卡里亚在上述段落中提出的命题“最大多数人分享最大幸福”，边沁曾经谈及自己最早是从论犯罪与刑罚中发现其毕生为之努力的研究主题与方向“我记得非常清楚，最初我是从贝卡里亚论犯罪与惩4/17罚那篇小论文中得到这一原理的第一个提示的，由于这一原理，数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次被引入道德领域。这一领域，就其自身性质来说，一旦弄清楚之后，它和物理学同样无可争辩地可以具有这些性质。”英边沁政府片论，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第38页。在政府片论一书的序言中，边沁明确提出所谓的“功利原理”，即“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”，英边沁政府片论，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第92页。尽管在该书中并未对“功利主义”进行任何系统的伦理阐释，但这并未减弱其对此后英美分析法理学的深远影响。对“功利原理”展开细致、甚至略显繁琐的论证的是道德与立法原理导论一书。边沁在该书开篇指出，人类受制于“快乐”与“痛苦”的统治，它们作为是非标准决定着人类应当做什么和不应当做什么。因此，功利原理将这种人类受制于快乐与痛苦的统治的状况作为“旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础”。英边沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第57页。所谓的“功利原理”要求“按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”。参见英边5/17沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。就整个共同体而言，边沁认为，“当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利原理，或简言之，符合功利”；与此同时，“如果一个人对任何行动或措施的赞许或非难，是由他认为它增大或减小共同体幸福的倾向来决定并与之相称的，或者换句话说，由它是否符合功利的法规或命令来决定并与之相称的，这个人就可以说是功利原理的信徒”。同上书，第59页。边沁将这一原理视为评判个人行为和社会立法的唯一可接受的终极标准。然而，作为有效原因或手段的“快乐”和“痛苦”是什么呢在边沁看来，“快乐”和“痛苦”通常有以下四种来源，并且当属于其中任何一种来源的快乐和痛苦能够产生约束任何法律或行为规则的力量时，即可被称为“约束力”自然约束力即快乐或痛苦发生或预料发生在现实世界，且来自于普通的自然过程，既未受到任何人的意志干预，也未经任何超然的至高存在的非凡介入而被有目的地修改；政治约束力即快乐或痛苦由共同体内特定之人掌握，这些人被选举出来专门按照国家主权最高统治权的意志职司分配；道德或俗众约束力即快乐或痛苦由共同体内偶然之人掌握，这些人作为当事人可能在自己生活中偶然与之相关，而且所依据的是每个人的自发意向，而非6/17任何业已确立或共同商定的规则；宗教约束力即快乐或痛苦直接来自于一个超然的至高存在，而无论是在现世还是来世。总体而言，自然约束力是政治约束力和道德约束力的基础，而在关涉现实世界的范围内，也是宗教约束力的基础。简言之，自然力量可以独自发挥作用，而政治官员或公众则只能凭借自然力量发挥作用。参见英边沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第8185页。对于上述四种约束力的具体表现，边沁通过举例假设一个人的财产或身体被火吞噬加以论证如果是因事故而致，就属于灾祸；如果是由于他自己不谨慎，就属于自然约束力的惩罚；如果是因政治官员的判决所致，就属于政治约束力的惩罚；如果是因邻人对其道德品格之否定评价而不给予任何帮助，就属于道德约束力的惩罚；如果是因其犯下某种罪孽，或因惧怕天谴而心烦意乱，从而招致由直接责罚表现的神怒，就属于宗教约束力的惩罚。同上书，第8384页。二、立法原理为了达到通过立法增进人类幸福追求快乐和避免痛苦的目的，边沁认为，对于一个立法者而言，在立法开始之前，就需要通过估算快乐与痛苦的效能或“值”，而将功利原理渗透于法律的制定过程之中。具体而言，就7/17是要在制定法律的过程中，至少从以下几个方面估算快乐与痛苦的“值”仅就一个人而言，应当依据快乐或痛苦的强度、持续性、确定性或不确定性、邻近或偏远等情况，来判定一项快乐或痛苦的大小；就与其他苦乐的关系而言，应当依据快乐或痛苦的丰度与纯度予以考虑；就一群人而言，应当依据快乐或痛苦的强度、持续时间、确定性或不确定性、邻近或偏远、丰度、纯度以及广度，来考虑群体中每个人的快乐或痛苦；就某一行动或事件而言，应当从其利益最直接受到该行动或事件影响的人当中挑出任何一人来加以考察与估算；依据同一个程序估算善与恶、收益与危害以及快乐与痛苦的所有其他表现。英边沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第8689页。在创设出法律制定所应遵循的基本原理与考量因素之后，边沁为了使这种功利主义的立法方案具有可操作性，进一步运用分类法将原本抽象的快乐与痛苦予以类型化，从而形成了看似颇具可行性的作为立法考察依据与因素的数据系统英边沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第9098页。然而，边沁并未止步于此，他同样也认识到“痛苦和快乐是在某些原因的作用下，产生于人心之内”，故而8/17“一个人在一项动因作用下可能体验到的苦乐分量，既然并非全都取决于该动因，那就在某种程度上取决于某个或某些别的状况”，这就是边沁所谓的“影响敏感性的状况”。在衡量痛苦和快乐的值时，自然也应当考虑这种影响敏感性的状况。边沁对此类影响敏感性的状况也进行了详尽的归纳与分析参见英边沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第99121页。表2影响敏感性的状况细目表分类细目解析主要状况后天状况关涉个人倾向及其行动身心之外倾向肉体精神领悟感情行动涉事涉人先天状况健康健康/疾病体力强壮/虚弱耐力关涉由物理或生理原因引起的痛苦或疾病身体缺陷外貎的畸形、身体器官或官能的缺失知识质量博识者/无知者智力悟性聪慧敏锐、记忆准确牢固、想像生动迅捷精神错乱种类和程度不同寻常的精神不健全坚毅坚毅的/易激的和脆弱的稳定既定动因持续影响某人取向某人从某些对象中得到快乐或痛苦的心理倾向道德情感强/弱道德感道德偏向道德约束力偏向于某类行动宗教情感强/弱宗教感宗教偏向宗教约束力偏向于某类行动同情心因其他生灵的幸与不幸而感到快乐与痛苦同情偏向个人、从属者、全民族、全人类、生灵世界厌恶心因其他生灵的幸与不幸而感到痛苦与快乐厌恶偏向个人、从属者、全民族、全人类、生灵世界癖好某人为眼前快乐而嗜9/17好某事财务状况手段/需求同情性联系为与其具有联系之人的苦乐而感到痛苦与快乐厌恶性联系因维系或变更与其具有联系之人的关系而感至痛苦或快乐身体原质某人天生的身体特质、特征、构造或气质精神原质某人天生的精神特质、特征、构造或气质次要状况性别男性/女性年龄幼年/少年/青年/壮年/衰年/老朽地位或身分引起或表明主要状况的差别教育身体教育/心智教育气候散布于地球表面不同部分之人的生存条件种族或血缘对人的身心原质造成某种独立的影响政府状况政府依靠引导其希望和恐惧来管理国家成员宗教信仰主要通过宗教情感和宗教偏向发挥作用正是基于上述分类与预设，边沁得以将功利原理充分运用于对一般人类行动、意图、知觉、动机、性情以及有害行动后果的分析，从而为立法或编纂法典提供了可以依循的基本原理和标准。然而，由于在阐明刑法与民法之间的“界限”时，遇到了未能预见的困难，因此，边沁认为有必要另外撰写一部专著，通过详细阐释法律和立法制度的逻辑结构，来解决遇到的疑难问题。于是，在道德与立法原理导论付梓后三年，边沁撰写了论一般法律。在该书最后一章中，边沁对毕生为之奋斗的事业立法或法律的法典化做出了经典阐述“如果立法是一种战争状态，敌人就是政治性危害；立法者就是指挥官，伦理的以及宗教的约制力量就是他的盟友，制裁与奖赏就是他统领10/17指挥的武装力量制裁是他的常备军，而奖赏则是临时的补充力量，奖赏力量太软弱了以至于不能单独行动；立法的结构组合部分是谋略技巧；直接立法是在开阔战场上以其主力部队进行的正式冲锋，而间接立法则是在以计谋或小规模游击方式上执行的相互关联、长期协调一致的秘密计划。这个战争体系要考虑可以利用的经济性，以及被认为要求有的创造性，并且它经常有机会显示这样的属性，这样，比起以公开武力所实施的，它可以更有利于普罗大众。”英边沁论一般法律，毛国权译，上海三联书店XX年版，第310311页。三、法律的实证分析在道德与立法原理导论一书，边沁提出并详细阐释了功利原理及其作为立法原理的运用。然而，在对法律进行理论阐释时，边沁陷入了法理上的困境。据此，边沁在论一般法律中对法律进行了详尽的实证分析，诸如法律的概念、渊源、目的、特征、效力、分类等，以期解决此前研究中遇到的法理学上的疑难问题。法律的概念从较为宽泛的意义上，边沁主张，可以将“法律”界定为“由一个国家内的主权者所创制的、或者所采纳的、用以宣示其意志的符号的集合，该等符号是关于某个特定的个人或某种特定类型的人们在某个特定的情形中应遵守11/17的行为，而处在该情形中的该等人是、或者被推定是受制于主权者的权力；主权者的意志得以实现，要仰赖于对主权者所意图发生的具体事件的预期如此做出的意志宣示在必要的时候是意志得以实现的手段，并要仰赖于这样的预期，即所宣示的意志对那些行为被规范之人来说，是作为其行为的一种动机而发挥作用”。英边沁论一般法律，毛国权译，上海三联书店XX年版，第1页。依据这一对法律的界定，边沁提出至少应当从以下八个方面展开对法律的理论思考法律的渊源、适用对象、适用客体、适用范围、形态、效力、表达以及救济性辅助法律等。如果依据上述对法律的界定，那么“法律”，除了意指制定法之外，还会包括司法命令、军事命令、行政命令、甚或是家庭内部命令，只要此类命令不是非法的。正因“法律”一词具有如此宽泛的内涵，加之“地方性制度和地方性活动对语言习惯用法的影响”，边沁认为，非常有必要讨论与“法律”一词相关的可供选择的其他术语的意蕴，从而经过比较分析以确定“采纳法律这个词语而不是其他那些名称的原因，在于它最适合来表达法律的普遍性的含义”。参见英边沁论一般法律，毛国权译，上海三联书店XX年版，第23、5、11、13页。这些相关的术语包括经过对上述术语的语义分析之后，边沁得出结论认12/17为，尽管仍然存在某些不完全适合的因素，但相对最适合于表达法律概念内涵的所有丰富性、完整性、广泛性的语词仍是“MANDATE”一词，因为这一术语不仅“适用于主权者的法律，也同样适用于法官、将军、或者一家之主的命令；它甚至也同等适用于被表达出来的意志，以及用以表达意志的物质载体；它适用于反向命令，正如适用于命令，可能也不会有多少问题”。英边沁论一般法律，毛国权译，上海三联书店XX年版，第18页。法律的要素边沁在论一般法律一书中用了近一半的篇幅分析法律的渊源、目的、适用对象、适用客体、可以影响的当事人、地方性适用范围、有效期间以及法律的形态、效力、符号等法律的基本要素或基本法理学问题，其中充分运用了语义学、分类比较等实证分析的研究方法。因此，无论从研究的内容上，还是从运用的方法上，当之无愧的分析法理学创始人应属边沁，而不是奥斯丁，尽管实际上人们已经习惯于从奥斯丁的著述中寻求分析法理学的思想与方法。根据边沁对法律的界定及功利原理，法律的内涵至少应当包括如下基本要素法律的渊源法律所表达的意志应是某个国家内主权者的意志。所谓的主权者是指一个政治共同体的全体成员均服从其意志的个人或者个人的集13/17合体，主权者的意志优于任何其他人。主权者表达其意志，通常采取创制法律或采纳先前主权者和附属权力拥有者的法律的方式。法律的目的当在主权者命令的意义上理解法律时，基于功利原理，法律的目的不应是为了法律制定者的特定福利，而应是“社会的最大福利”或“社会整体的普遍福利”，也就是“损害之避免”或“对公共福利之促进”。法律的适用对象即法律与之相关的人和物。这两者既可以成为实施行为或动作的施动者或法律适用的施动对象，也可以成为接受行为或动作的受动者或法律适用的受动对象。基于法律适用于此类对象的方式不同，可以分为法律的直接适用对象和间接适用对象。法律的适用客体即法律所适用的行为。作为法律适用客体的行为，可以分为直接适用客体和间接适用客体，并且依据不同的情节和情形来确定适用客体的特征。受法律影响的当事人某个当事人可以被法律所涉及或影响的方式有以下三种受法律约束或强制，因法律而受苦，因法律而受益或被规定为受益。法律的适用范围法律的适用范围也可以分为直接的和间接的，具体包括对人的适用、地域方面和时间方面的适用。法律的形态法律所表达的意志以何种方式适用于法律适用客体，主要涉及法律的形态，包括原生性，即只有一项规范适用于一项行为；重申性，即一项规范适用于前一种规范所适用的同样行为，并且呈现14/17出同样的形态；变更性，即一项规范适用于另外一项规范所适用的同样行为，但呈现出不同的形态；扩展性，即一项规范适用于不同的行为而呈现出同样的形态。法律的效力法律的实施可以通过制裁和奖赏来实现，而将制裁与法律的含义分离开是相当困难的，立法者可以单独依赖制裁实现其所表达的意志。法律的补救法律有时需要辅助法律，以便消除主法律所针对的行为的危害。法律的符号法律是主权者意志的表达，而意志的表达则需要凭借符号而为人所知。法律是表达意志行为符号的集合，而借以表达法律的符号既可以是成文的、习惯的，也可以是传统的。英边沁论一般法律，毛国权译，上海三联书店XX年版，第23200页。法律的分类对于法理学的研究，在边沁看来，“论证者最艰巨而又最重要的工作就是分类”，而功利原则可用以控制并指导法律科学所研究的某些制度或制度组合体的分类，并且“唯有用这种原则来解释这些制度的组合体所具有的名称，才能使它们的分类变得清晰而令人满意”。英边沁政府片论，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第114、116页。在他的法理学研究中，边沁始终尝试运用“两分法”来对法律进行分类，以期详尽地概括和分析法律研究领域，尽管客观上并未达到他所欲求的目标与实效，15/17但这种方法仍不失为“一条穿越法学荒野的新路径”。英边沁道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第277页。总体而言，在每部法律中，均有一部分是刑事性质的，同时另外一部分是民事性质的。除了少数例外，通常情况下，作为一项完整的法律应当同时包含刑事的与民事的组成部分。即使是为了便于话语的表达，如何来划分刑事法律与民事法律之间的界限呢在边沁看来，“情节性内容涉及对那些被规定为违法行为的不同行为类型的描述，是经常与法律体系的剩余部分相互分离的，名称就是民事性质的法律或法学的民事部门；而剩余部分，以及涉及对被规定为违法行为的纯粹行为进行的描述、或者对制裁行为的描述、以及涉及影响对制裁进行描述的情节的绝大部分，统称为刑事性质的法律或法学的刑事部门”。英边沁论一般法律，毛国权译，上海三联书店XX年版，第255页。在对刑事法律与民事法律做出上述笼统划分之后，边沁又针对下述十七种违法行为进行了详细的分类针对人身的违法行为、针对财产的违法行为、针对名誉的违法行为、针对身份的违法行为、关于半公共性质的违法行为、关于涉己性的违法行为、针对国家外部安全的违法行为、针对治安的预防性部