论企业法律风险管理中的刑事法律风险防控

1/11论企业法律风险管理中的刑事法律风险防控论企业法律风险管理中的刑事法律风险防控企业从它建立的第一天起，就面临着各种各样的风险，企业收益的取得、企业的生存和发展，都是在克服各种风险的影响、有效管理各种风险的条件下完成的。而风险，是一个非常古老的的困扰着人们实现自己意愿的问题。无论是否理解风险的概念，人们决策时都不得不考虑它的存在。在我国，“企业法律风险”概念的首次出现是在国务院国有资产监督管理委员会于XX年5月颁布的国有企业法律顾问管理办法之中。XX年6月，国务院国资委出台的中央企业全面风险管理指引国资发改革108号按照风险内容或来源将企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险，这标志着我国第一次从政策法规上提出从管理的角度进行法律风险防控。一、企业刑事法律风险防控的必要性就我国刑事法律而言，企业刑事法律风险包括企业本身的风险以及其经营者等相关人员的风险两大方面。企业如果依靠违法行为获取利益，很可能被绳之以法，甚至企业经营者也会牵涉其中，锒铛入狱。在当今中国，一大批叱咤风云的商界传奇人物，因其决策上的失误，导致公2/11司经营陷入困境，而被追究法律责任者，屡见不鲜；甚至自认为系有利于公司之行为，结果却必须背负损害赔偿责任或者刑事责任者也不少见。而因企业经营者被绳之于法，致使企业陷入混乱，最终消失在市场竞争之中的案例也多如牛毛。可见，刑事法律风险对于企业的未来有着至关重要的影响。因此，笔者认为违法行为几乎是必然造成法律风险的产生，刑事法律风险是企业经营过程中最致命的法律风险。而刑事法律设立的目的，本身也是通过严厉的惩罚来威慑社会成员，使之放弃违法的企图，从而达到维护社会秩序的目的。孰轻孰重，不言而喻二、企业刑事法律风险的内涵和现状刑事法律风险是指因行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。企业的刑事法律风险从企业设立到终止的各个阶段都可能发生，甚至在企业进入破产程序以后也可能发生刑事法律风险。刑事法律的否定性评价强调主观和本文由论文联盟HTTP/收集整理客观相统一，因此刑事法律风险均属于违法风险。在我国刑事法律规范体系中，并无企业犯罪一说，与之相对应的是单位犯罪，在刑法理论上一般称之为法人犯罪。我国刑法第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”最高人民法院在关于审理单3/11位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释中对此作了进一步的解释，该解释中规定，“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由此可见，单位犯罪是一种为单位利益或者以单位名义而实施的犯罪，而且基本是与单位的经营活动有关。根据我国刑法第31条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”因此，在司法实践中，对于单位犯罪的刑事处罚一般为罚金，但一般同时会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以人身刑。三、企业刑事法律风险的表现形式和特色企业刑事法律风险的表现形式企业的刑事法律风险当然源自于企业对刑事法律的触犯，但是，发现企业刑事法律风险却不能两眼只盯着刑事法律条文，因为触犯刑事法律条文的具体行为方式是多种多样的，所以，必须将企业的具体行为与刑事法律条文结合起来，才能准确判断该行为有无刑事上的风险。例如刑法规定的诈骗犯罪均是以非法占有目的为构成要件的，但何种行为表明行为人有非法占有的目的，实践中情况就4/11非常复杂，必须结合刑法的规定对一个行为进行综合分析从而探究其实质才能作出准确判断。当然，有些触犯刑事法律的行为有常见表现形式，对这些常见行为的概括也是理论与实际相结合取得的成果。企业刑事法律风险的特色从企业管理的角度去看企业刑事法律风险防控，专业性是其一大特色，因为企业刑事法律风险防控活动中任何活动的基本尺度都是依据法律规范。总的来说，企业管理视角下的企业刑事法律风险防控管理，有如下的特色1企业刑事法律风险范围的有限性；2工作内容的波动性；3企业刑事法律风险的严重性；4管理质量的人为性。在某些场合里，法律上的需要与经营上的需要是相互排斥的，而企业刑事法律风险防控的核心就是如何保证二者之间的平衡。要做好这一点的前提，一是要准确地识别出刑事法律风险及其危害性，二是要根据企业的实际目标找出最为合适的解决方法。因而，在企业刑事法律风险防控方面，无论是因噎废食还是削足适履都是不足取的，而如何在具体的操作中把握好尺度，并非一朝一夕就能掌握。四、企业刑事法律风险防控业务的拓展企业刑事法律风险防控应当归类于刑事非诉讼业务我国现行律师法规定的律师业务有7项，其中5/11包括律师可以接受委托，提供非诉讼法律服务，然而，说到律师的非诉讼业务，一般理解为律师在民商事领域提供的非诉讼法律服务，很少有律师涉及刑事非诉讼业务。但仔细分析，却发现在几乎所有的非诉讼法律服务领域，都存在着与刑事法律相关的专业活动。可以说，社会主义市场经济条件下的一切民商行为，既有参与主体按照法律授权的合法行为，也有参与主体违反禁止性法律规定，甚至面临刑事法律干预的违法犯罪行为。由于专业因素，对于复杂的、可能涉及刑事法律问题的社会经济现象，长期从事民商法律事务的律师一般而言难以作出及时、合理地处理，反之亦然。仅仅从这个意义上说，开拓刑事非诉讼领域的相关业务，前景非常广阔。因此，在做刑事诉讼业务的同时，刑事律师不能忽视社会上尤其是企业界向律师提出的刑事非诉讼法律服务的需求。刑事律师利用自己的专业知识和在长期诉讼当中积累的丰富实践经验，针对企业的决策和运营，从刑事法律层面上提出意见和建议，帮助企业防止发生刑事法律风险，帮助企业实现真正的健康发展，既契合了企业发展的需要，又为刑事律师在刑事非诉讼领域开辟了一块业务新天地。刑事非诉讼业务的拓展早在XX年7月，浙江海泰律师事务所律师张友明就撰写了刑事非诉讼律师业务初探一文，对刑事非诉讼6/11业务进行了有益地探索，引起律师界的共鸣。2016年3月，山东德衡律师事务所律师栾少湖专门就企业刑事法律风险防控问题提交了人大代表议案关于尽快在全市开展企业高管人员刑事责任风险防控工作的建议。当然，以系统的眼光来看，这些尝试还主要集中在对企业进行宣传教育的层面，包括将企业容易触犯的罪名予以分类解析，也是从宣传教育的角度展开的。如果我们由此再向前进一步，把目光由企业转向企业与刑事律师的互动上来，探讨律师如何帮助企业防范刑事法律风险，并经过讨论将此项工作设置为一个系统工程“企业法律风险管理”中一个不可或缺的部分，由此“生产”出来的“产品”对企业肯定有极大的吸引力。五、企业刑事法律风险防控的操作流程组建专业团队企业的刑事法律风险涉及方方面面，任何一个律师都不可能是所有方面法律事务的专家。律师向企业提供的防范刑事法律风险非诉讼法律服务，是一个庞杂的系统工程，单靠一、两名律师的协作是难以完成的。因此，必须针对每一个企业的刑事法律风险防控项目组建一个律师团队，人数以三到五人为宜，才能胜任一个企业方方面面法律风险的识别、评价、应对工作。同时，企业刑事法律风险防范不是纸上谈兵，必须要以律师丰富的实践经验为依7/11托，针对企业的具体情况提出有针对性的意见和建议，这就要求进入团队的律师要有刑事辩护与代理的执业经历，可以以从事过三年以上刑事业务为最低条件，以保障团队智力资源的丰富性。另外，企业的刑事风险防范在有些场合与一般法律风险是有联系的，一般法律风险累积、增大到一定程度就可能演变成刑事法律风险，为了使律师提供的防范刑事风险法律服务能够帮助企业防微杜渐，从根本上清除发生刑事法律风险的诱因，律师团队有必要有一至两名从事民商、行政法律事务的专业律师参与，以实现团队智力资源结构的合理性。针对一个具体的目标企业的刑事法律风险防控项目，律师团队要做的工作千头万绪，概括起来，大致有以下三个方面1企业刑事法律风险的识别。为了有效管理法律风险，企业必须要知道所面临的风险，也即进行企业法律风险识别。识别刑事法律风险与在雷区里探雷非常相似，任何未被识别的刑事法律风险都有可能造成企业的重大损失，而没有一定的科学方法则又无法系统、全面地识别企业所面临的刑事法律风险。企业刑事法律风险识别是实施刑事法律风险防控项目的第一阶段，通过精心策划的尽职调查活动全面了解企8/11业与刑事法律风险的有关资料。尽职调查的范围与深度取决于律师和企业所共同确定的项目内容，其侧重点是通过系统收集企业各类历史或现实行为的真实情况信息，为从整体上识别企业刑事法律风险提供基础资料，以便于发现企业的管理制度及经营行为中各个具体的作为与不作为所存在的刑事法律风险。尽职调查的内容应包括但不限于企业中与其生产、经营、管理有关的人和事，其中，对企业高级管理人员、尤其是企业的主要负责人应作重点调查，因为他们对企业具体行为有决策、控制作用。调查的方法有资料收集、调查问卷、零距离访谈、现场观察、调查核实等等，可以根据企业实际情况灵活设计。2企业刑事法律风险的评估。通过前期的尽职调查及刑事法律风险识别，企业的刑事法律风险点已经以法律风险清单的方式呈现出来。企业刑事法律风险的识别是一种定性分析，提示了企业所存在的刑事法律风险，但并不是所有的刑事法律风险都需要在第一时间采取措施加以应对，在诸多因素的制约下，企业只能以“厚此薄彼”的方式控制法律风险。面对成百上千的法律风险点，无法准确判断法律风险的大小，导致企业难以妥善处理法律风险控制与业务发展之间的矛盾。如果企业眉毛胡子一把抓式地加以应对，既不经济也不可行，甚至还有副作用。要走出这一困境，就必须实现刑事法律风险的定量分析。9/11法律风险评估需要依靠定量分析进行，定量分析是企业法律风险管理兼具法律与管理双重视角的必然要求。但是，仅仅如此也还是不足够的。在刑事法律风险的评估当中，经验往往也发挥着不可忽视的作用。诉讼仲裁作为解决法律问题的最终手段，其运用将使存积已久的问题脉络清晰。经历了大量诉讼仲裁锤炼的刑事律师，对于相关问题便会自然而然产生一种法律“直觉”。有了这种法律“直觉”，再辅之以一定的数理模型，那么对于风险评估的量化程度才能恰到好处并不失精确。一般而言，企业刑事法律风险评估的内容包括三个部分一是风险发生的可能性，即在一定时间段内风险发生频次的高低；二是风险影响程度，即风险一旦发生后可能给企业造成的损失程度，确定刑事法律风险的预警线；三是风险水平，亦称风险损失期望值，即综合考虑风险发生可能性与风险损失度后对风险严重程度作出的判断，具体表现为风险可能性与风险损失度的乘积，初步明确风险管理的策略。3企业刑事法律风险的的防控。在制定企业刑事法律风险全面解决方案阶段，律师需要结合前期的法律风险识别、评估等工作成果，将评估结果转换成企业可以看懂、能够操作的刑事法律风险解决方案。实施刑事法律风险控制的精髓，是将法律风险管理与企业经营管理有机地整合10/11在一起，使企业日常工作的制度、流程、文本同时成为应对刑事法律风险的防线，通过这“三驾马车”去实现企业合法权益的最大化、法律风险的最小化。其内容包括，管理制度修订。这类工作的主要内容是根据刑事法律风险评估的结果，通过修订或补充、起草公司各类管理制度的方式，从制度上避免一部分法律风险。对于那些管理尚不完善的企业，不仅需要修订其原有的管理制度，还要考虑到各制度的层级关系和同级间的协调问题，而且需要补充许多企业原来没有的规章制度；完善工作流程。相对于繁文缛节的规章制度，流程在以图表的方式描述具体行为的程序及内容方面，远比规章制度所用的文字量要少，因而生动形象、简便易读、便于记忆，特别是流程图其操作性和可执行性均远远强于以文字表述的流程。虽然完善工作流程是所有工作量中最“不像”律师工作的内容，但事实证明完善工作流程的做法非常受企业的欢迎；制定工作文本。为企业制定标准合同文本体系的宗旨，是根据不同交易的实际情况，为实现交易目的和确保交易安全最大程度地行使意思自治的权利方式，同时通过统一、成套的文本确保企业效率。与企业合同有关的甚至与企业管理有关的许多文本都需要标准化并与制度、流程配套，从内容和证据两个方面保障企业合法权益的安全；解决具体问题。这类工作是除了上述三种工作内容以外，针对尽职调查、识别、11/11评估中所发现的某些个案的、“一次性”的已经存在的刑事法律风险制定解决方案。总体来说，企业刑事法律风险防控的应对就是通过系统的整理和筛选，整合到企业的规章制度体系、合同文本体系、流程管理体系之中，或是针对已经存在的刑事法律风险问题制定具体的、“一次性”的解决方案。经过这样的整合之后，法律风险管理就会融入