论“依法治国”的宪法效力——兼谈“依法治国”宪法规范的界定

1/19论“依法治国”的宪法效力兼谈“依法治国”宪法规范的界定【内容提要】依法治国不是政治口号，是重要的宪法规范；依法治国的权力主体是人民，义务主体是政府；依法治国具有道德上的正当性和政治上的合理性；依法治国植根于社会的客观实际；依法治国有特定的对象、时间和空间效力；反对把依法治国庸俗化。【关键词】依法治国/宪法效力/宪法规范/界定【正文】党的十五大报告把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为领导人民治理国家的基本方略加以确认，标志着其领导方式、执政方式和治国方式的重大进步。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国宪法修正案，把“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法第五条。自此，“依法治国”不仅是一个重要的政治规范，而且上升为重要的宪法规范。这一转变的核心是，“依法治国”不仅具有政治上的约束力，同时还具有了宪法上的效力。质言之，不“依法治国”既同党的方针、政策背道而驰，更是违背宪法的行为，必须承担违宪责任。正如江泽民同志所言“违宪是最严重的违法。一切违反宪法和法律的行为，都必须予2/19以追究。”“依法治国”写入宪法，融入现有的规范体系，获致了最高的法律效力。然而，其规范的性质和范围怎样，它为何拥有应然的法律效力，其形式法律效力的内容又是什么这些重大的法律问题需要我们追问、探析。本文拟从逻辑的、哲学的、实证的角度，解构“依法治国”这一宪法修正案的内涵，考查“依法治国”这一治国方略的源流，辩析“依法治国”这一命题的误区，进而为这一宪法规范的实施提供理论准备。一、依法治国”宪法规范的界定对于“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”这一新入宪条款，我们首先面临定性上的两个问题第一，它是一个完整的宪法规范吗即它具有构成一个宪法规范的基本要素吗第二，如它是的话，那么又是一个什么样的宪法规范，权利性规范或是义务性规范在回答上述问题之前，我们不妨对这一宪法修正案的命题作些分析。“实行依法治国”和“建设社会主义法治国家”语义和逻辑上的主语与作为规范层面权利义务的主体是相同的，它们是一种递进关系，即“建设社会主义法治国家”是进一步说明“依法治国”的发展方向和目标的，另外值得注意的是，“中华人民共和国”在这里可能作广义的理解，或指国家、或指政府、或指人民、或指公民，3/19主要原因是这一条款原则性甚强，涵义丰富，加之修宪技术的原因，对入宪的条款基本沿用了其作为政治规范时的表述，而作为严格意义的法律规范的要求则反映不够，从而造成其法律规范上的意义不明晰。因此，界定该条款是否为宪法规范关键在于明确“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的权利或义务的主体是什么。一般来说，宪法规范调整的社会关系即宪法关系的主体是国家、政府、人民和公民。首先看看“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的权利或义务主体是国家的情形。也许有人会说，条文中不是已经很明确地指出“中华人民共和国实行依法治国”吗，国家作为主体当是不争之论。对此我们提出以下疑义第一，如承认国家作为主体，则意味着“国家实行依法治国，建设国家”，逻辑上同位反复，不严密。第二，如承认国家作为主体，即赋予其“依法治国”的权利和义务，然而国家作为一抽象政治实体，一般在法律上只承担国际法上的责任，如剥夺国家“依法治国”的权利或国家作为义务主体而不履行宪法上的义务，其宪法上的责任无法得到落实。第三，从宪政的角度来说，宪法的基本功能是保障公民权利和限制与规范政府权力，宪法中关于国家的权利与义务的实现是由政府加以落实和承担。我国宪法中很多相关条文中行文上使用“国家”，但实际意义上的权利义务指向的是政府。比如，4/19第五条，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，第七条，“国家保障国有经济的巩固和发展。”；第十九条，“国家推广全国通用的普通话”；第二十五条，“国家推行计划生育”，等等。因此，我们不能因为“中华人民共和国”在条文中是行文和语言上的主语，就认定它也必然是“依法治国”的主体，是“依法治国”权利义务的承担者。“中华人民共和国”是指“中华人民共和国公民”吗这显然不妥，因为公民一般是指个体的概念，而“依法治国”是一治国方略，是国家整体的发展方向，它要求与之相配的是一群体的概念。仅此我们便可把“公民”排除在外。“中华人民共和国”意指其人民或政府吗仅凭逻辑推理尚难加以断定，我们只有从“依法治国”内容和形式上的渊源里寻找答案。“依法治国”宪法条款是从政治规范而来，而它作为政治规范时表述为“要求我们在坚持四项基本原则的前提下，依法治国，建设社会主义法治国家。”“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，”其中最全面的表述是“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的5/19改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这句话的主语和所明确的“依法治国”的主体均是指“我们”，“党领导下的人民群众。”因此，可以肯定地讲，“依法治国”的主体应是人民。相应的，“依法治国”的宪法条款应表述为中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。人民是国家权力的主体，是实行依法治国的主体，然而在实际社会生活中，人民一般并不直接管理国家和社会事务，而是“依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式”去实现其权力，即通过民主程序产生政府，由政府代表人民在人民授权范围内去行使国家权力，去管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，政府的行为必须得到人民的授权，必须受到宪法与法律的规范和约束，人民有权要求政府遵守宪法和法律，依法治国，政府应当或依法治国。因此，我们得出结论，“依法治国”条款在宪法意义上的表述应为第一层次中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。第二层次中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。依据法律规范逻辑结构理论，宪法规范意义上的“依法治国”，其假定要素为在治国方式上，在管理国家事务、6/19经济文化事业和社会事务的情形中；其处理要素为人民有权要求政府，政府应当根据人民之要求，依法治国。在“依法治国”的两层含义中，第一层次是核心、基础，它是一权利性规范，即依法治国是人民的权利和要求；第二层次是引申和派生的，它是一义务性规范，即依法治国对于政府来说应是责任和义务。对于这一规范同时蕴含两个层次的意义，在实践上反映出中国法治的道路带有政府推进型的特点，国家和政府在法治构建中居于主导地位，发挥主要作用。就理论逻辑而言，人民是依法治国的主体，实现依法治国的整个进程应当由人民来推进，但是由于我国尚处于从人治到法治转轨的历史时期，加之人民的法律意识总体上欠缺，因此中国法治的进程和前景在很大程度上取决于政府的战略设计与实际运作。可见，我们在强调人民是依法治国主体的同时，不能忽视政府的作用和职责。二、“依法治国”宪法效力的应然性法律效力包括应然与实然两个方面。应然法律效力是法律效力的可能性，其着眼于法律规范之所以具有效力的合理性基础，而实然法律效力是法律效力的现实性。法律规范之所以具有法律效力，不仅是因为它有国家强制力保障实施，更因为法律是合理的、正义的。庞德指出，关于正义，“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对7/19人类的需要或者需求的一种合理、公平的满足。在经济政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，是保证人们的利益与愿望的制度。”作为宪法规范，“依法治国”内含着人类的理性选择，包容着社会发展的合理性和必然性，浸润着对人自身的尊严和价值的终极关怀，积淀着历史的智识和经验。有关宪法效力的理论宪法具有最高法律效力，这种最高法律效力的应然性是建立在宪法的正当性基础之上的。衡量宪法正当性的决定性标准应当是看宪法的规定及其隐含原则是否符合历史发展的必然趋势和人民的要求，是否真实地遵循了保障基本人权及其它衍生权利的人权宪政准则。人民对宪法正当性的认同是宪法能否得到最有力的支持从而赢得至高无上的权威地位，并因此具有最高法律效力的关键。宪法能否具有最高的法律效力的问题上，有自由派和稳健派之争。自由派认为，宪法的最高效力问题紧紧地与宪法的先进性联系在一起，宪法的先进性是宪法正当性不可分割的组成部分，任何宪法如果没有超前于时代主流思想水平并符合人类发展进步趋势的预见性，就不能经受时代的考验，不能源远流长。而稳健派则认为，宪法首先是要与社会的发展相符合，这样才能保证宪法得到大多数人所认同，宪法应当适当放弃其超前性，而更多地顾及现实8/19性，这样才能保证其得到稳定的大多数的支持，并因此具有最高法律权威和相应的实际效力。这两派观点均有一定的合理性。本文认为，宪法之所以具有效力是因为从形式上看，法律产生效力的基础是国家权力，国家运用国家权力赋予和保证宪法具有最高法律效力。从实质内容上看，一方面宪法的内容应建立在正当性、合理性基础之上，应当反映人类的理性价值，顺应社会发展的趋势；另一方面宪法亦应反映其依赖的社会现实。一部优秀的宪法是超前性和现实性完美结合的典范。一部宪法是如此，作为宪法组成部分的宪法规范亦是如此。“依法治国”宪法效力的价值取向1法治与宪政民主。人类社会一直寻求更符合人类本性、更反映自然正义的理性原则、更科学合理的治国方案和社会运作方式。而迄今为止，法治是人类社会所能找到的比人治更为优越的方式；宪政民主是一种比专制暴政更为合理的制度设计。法治、宪政和民主由于符合人类理性的共同点而具有内在的必然联系。民主与宪政都是现代政制的基础。然而，两者的内涵和侧重点有些不同，民主强调公民的参政权和政治程序，注重政府基于民主程序产生的统治权的合法性；而宪政强调对政府的限制和防范，关注人权的保障和多数民主可能产生的对少数人权利的侵犯。但是，它们对于人类生活的9/19基本价值观是相同的，那就是人的尊严和权利神圣不可侵犯。基于两者的相同点和不同点，人们意识到，民主选举权力机关和对于经民主产生的政治权力实行法律限制同样重要，理想的政制必须既是民主的、又是宪政的，即所谓的宪政民主制。而法治是宪政民主最有力的支柱之一，相互之间有天然的相容之处。理论与实践两方面都表明，与一切其他形式的政体相比，民主是最适合、也是最需要法治的政体。法治是自由民主国家的一项基本原则。法治与宪政分享共同的价值基础，这就是自然法的正义观与价值论。法治与宪政民主都以尊重人、保障基本人权为根本原则。法治和宪政民主是人类社会理性的选择，符合历史发展的价值取向，具有合理性基础，下面从法治本身的涵义和要求进一步分析。2法治本身的涵义。法治一直是人类追求的理想目标之一。对法治的第一个经典性论述，是亚里士多德提出的“法治应当优于一人之治”，“法治应包含两层含义已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。”此后，对法治的理解产生了多种学派。一个比较权威的解释认为，法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不能随便就能定义的概念。”“它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都要服10/19从于某些原则。这些原则一般被看作是表述了法律的各种特征，如正义的基本原则、道德原则、公平合理诉讼程序的观念，它包含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”中外学者对法治的释义丰富多彩，而法治本身又是一个开放、发展的概念，具有深刻的内涵，尽管如此，法治的以下几个原则和精神还是被众多法学家所强调。第一，法为善法、法律至上。依法治国所依据的法、法律应该是善意的、合乎自然正义原则、符合人类理性标准的。这实质反映了自然法哲学的主张。自然法哲学认为，自然法是蕴藏在整个宇宙的结构或秩序之中的普遍性的法则，对所有人都有约束力，而且可以通过人类理性思维而发现。自然正义原则高于法律本身的规定，法律必须反映自然正义原则和理性的精神。现代社会更强调自然正义原则与人的价值的内在联系。法治应是良法之治，良法应体现这些价值标准人权、生存、安全、民主、自由、平等、正义、和平、发展、共同福利、人道主义等。博登海默著，邓正来、姬敬武译法理学法哲学及其方法华夏出版社1987年版。）法治应当以这些正面价值为取向，充分维护民主、自由、平等、人权、正义和宪政，保障人民福祉的实现。如果法治依据之法违背这一准则，以负面价值为依归，那么法律将沦为推行专制、暴政，践踏人权，毁灭人性的工具。符合自然正义的法律才具有极大的权威，11/19应当居于至高无上的地位，它不允许存在超然于法律之上的、专横的权力，在这样的法律面前人人平等。第二，有限政府。真正的法治要求政府在宪法和法律规定的范围内进行运作，国家权力必须受到宪法和法律的规范和限制，以切实有效地保护公民权利。现代民主国家都承认政府权力来自人民的授权，而人民赋予政府以权力的最基本方式就是人民通过选出的代表机关进行立法，以法律明确规定政府的职权，使政府权力取得合法性，据此便可以得出一条基本原则政府权力仅限于法律明确赋予的范围，法律无明确赋予的权力，政府不得行使；而且，政府权力的行使也必须依照法律规定的程序和方法进行。而法治的旨趣就在于控制和规范政府权力，以法律支配权力。这与宪政理论的核心“设防学说”和“有限政府”原理是相吻合的。“设防学说”和“有限政府”原理包括法治主义和制约与平衡原则，一方面由法律规定行使权力的人的职权范围及其行使权力的程序；另一方面，通过权力的相互牵制，进一步削弱每一项权力绝对化的可能和趋势。“设防学说”和“有限政府”原理，要求通过法律以及分权制衡手段确立和维持一套对政治行为与政府活动给予控制的有效技术，旨在保障人的权利与自由。因此，法治的要求是“在法治社会中，人民必须守法，政府更必须守法。”第三，保障人权。法治的核心、基础和出发点应是保障12/19人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。法治的最高层次是一种信念，出于对人和社会的终极关怀，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。现代人权是所有个人平等地、普遍地享有道义上的权利，并应由法律予以确认，不分贫贱富贵，不分阶级、种族、民族、性别等等，只因其为人，便有人的尊严和无上的价值。“而法治的理想，就是去创造和维持一套原则、规则、程序和机构，以保障每个人的权益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每一个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。”人权是现代法律体制、政治体制以至道德伦理思想体系的核心和基石，正是在保障人权上，宪政、民主与法治找到了共同的归结点。形式法治与实质法治长期以来，中外学者对法治国与法治存在严重分歧，有学者认为法治国只具有形式意义，而法治才与实质正义相连，即它们之间存在形式法治和实质法治的区别；而有学者认为，法治国与法治没有本质上的不同，而且法治国从词义的渊源和本义上是形式和实质法治的统一。根据差别论的理论，法治国与法治之间，形式法治与实质法治之间存在以下一些根本分野前者起源于实证主义法学，强调统治者的意志与权力，后者以自然法哲学为思想基础，要求依据宪政主义限制政府权力。前者偏爱于国13/19家与统治者，它反映统治者意志，是其统治工具，后者关心公民权利和自由的保护。前者强调秩序，重在“治民”；后者强调权利，重在“治官”。前者注重法律的形式效率，而后者更关注法律的道德基础和精神要件，等等，差别论得出的一个结论便是依法治国和法治国都不是法治。转贴于论文联盟HTTP/那么，一个尖锐和有意思的问题是“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”这一宪法规范所确认的是形式法治还是实质法治而且在它所处的同一条文中，同时出现了“刀制”和“水治”，这更增添了我们对这一问题的疑虑。首先，我们有理由相信，“依法治国”的宪法规范认同的是实质法治的精神。前文对“依法治国”的宪法规范的涵义界定为“中华人民共和国人民实行依法治国，建设社会主义法治国家”和“中华人民共和国政府应当根据人民的要求实行依法治国，建设社会主义法治国家”。江泽民同志十五大报告中对“依法治国”作为了科学定义，田纪云同志也指出“我们所说的法治，不应是治民，而应是民治，就是人民当家作主治理国家。”，1999年3月14日。）这些都说明，我国宪法确认的“依法治国”应当是符合了实质法治的价值取向。其次，理论上可以对法治作形式和实质的区别，但值得注意的是，我们不能仅凭语言上和字面上就将法治国、14/19依法治国简单地划归为形式法治，而应观其精神实质。即不能仅凭我国宪法中采用了“依法治国”，“社会主义法治国家”就武断地推论这一规定仅停留于形式法治的层次。再次，形式法治和实质法治的确存在内涵和层次上的分野，但不能以此便将两者完全割裂了。对于法制与法治的关系也是如此。在一个后发达国家走向现代化的历史进程中，在一个从人治向法治转轨的历史阶段，可能存在人治和法治、法制和法治、形式法治和实质法治的共存。而当今中国便处于这种情形，“中国法治的发展面临双重任务一方面需要进一步完善形式法治；另一方面需要从价值导向上把形式法治转化为实质法治。”“依法治国”宪法规范一方面体现了实质法治的价值取向和理想追求，基于此，我们将依法治国与法治等同而探讨其价值内涵；另一方面它又保留了形式法治的迹象，基于此，在中国法治建设的实践中亦应关注从人治法制形式法治实质法治的历史进程。三、“依法治国”宪法效力的内容“依法治国”宪法规范的时间效力法律规范的时间效力，是指法律规范在什么时候开始生效、什么时间终止生效，以及对法律规范颁布以前的行为是否有追溯力。本文侧重于分析“依法治国”的宪法规范时间效力的启动和发挥，及在此背景下中国法治建设15/19的时间性、阶段性。九届人大二次会议通过此次含有“依法治国”条款的宪法修正案，并予以公布施行。自此，“依法治国”的宪法效力正式启动，中国法治之路有了坚实的宪法基础和依据；自此，违背“依法治国”和法治的精神和原则，就不仅违反党的政策和基本方略，同时更是最严重的违法违宪。然而，是不是“依法治国”的宪法规范的时间效力一经启动，就意味着中国法治现代化的建构自然落成，人治现象从此销声匿迹、意味着中国法治现代化从此一路坦途非也。首先，必须注意宪法规范的特点。有些宪法规范带有很强的原则性，“依法治国”规范便是如此，它更多地反映的是一种理想设计、发展方向和制度选择，其精神的内化和具体化，即落实到法律制度的运作当中，落实到立法、执法、守法等诸环节有一个过程。其次，“依法治国”是由人治向法治过渡和转变的过程。虽然“依法治国”写入宪法，应该已经发生了宪法效力，然而，其效力发挥的程度还要取决于现实的社会环境因素。目前的社会形势是历史上形成的人治体制的一些作法、观念仍有市场，法治意识淡薄，法律体系和立法技术仍有待完善和提高，宪法权威没有真正树立，宪法监督保障体制仍不完善，行政机关滥用职权、腐败现象时有发生，司16/19法机关徇私枉法、执法犯法也并未杜绝等等。这种现状决定在今后一段时期内我国将处于人治与法治、法制与法治、形式法治与实质法治并存的局面，这是一个从人治到法治逐渐转轨的历史时期，在这一时期内“依法治国”的宪法效力的发挥应是一个不断强化的趋势。从人治到法治的抉择，党的核心人物起了决定性作用，其历史功绩不可磨灭，然而，从另一个角度来看，“由国家领导人的民主政治意识来决定中国治国思想和治国方式的作法，本身就可以说是人治的反映和体现。”理解这一点，我们就能理解中国实行法治，建设社会主义法治国家的复杂性、艰巨性、长期性和渐进性，就能理解邓小平、江泽民同志等党的领导核心在摒弃人治、选择法治时的魂力和坚定的信念。关于“依法治国”时间效力不断强化的过程，关于中国从人治向法治转轨的进程，有学者提出可以分为三个阶段第一阶段是在党的领导下依法办事；第二阶段是将党的意志依法定程序转变为国家意志，由国家来负责法治建设事宜；第三阶段国家必须首先依法办事，即中国法治有一个“党治国治法治”的过程，与之对应的是一个“提倡依法办事主张依法治国实现理想法治”的过程，我国目前正处在由第一阶段向第二阶段转换的历史17/19时期。“依法治国”宪法规范的空间效力法律规范的空间效力，是指法律规范在哪些地方和区域有效。宪法是根本大法，作为全国性法律适用于全国当是不争之论。“依法治国”作为一个宪法规范具有最高法律效力适用于中华人民共和国域内亦是肯定的。但以下两个问题值得注意1“依法治国”宪法规范是否适用于特别行政区在起草港澳特别行政区基本法的过程中，有的意见指出，除宪法第31条关于设立特别行政区的规定外，其它的宪法条文规定都不适用于特别行政区。这种观点当然是不正确的，我国宪法作为国家的根本大法，应适用于香港和澳门特别行政区。只是由于“一国两制”的基本方针，在适用时有其特点。关于宪法在特别行政区的适用原则，有四点可以明确宪法作为一个整体对特别行政区适用。宪法在特别行政区的适用，需要遵循“一国两制”的基本方针。凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行政区。在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和