论国际法上构成国家行为的基本原则

1/18论国际法上构成国家行为的基本原则论国际法上构成国家行为的基本原则一、问题的提出所谓国家责任，是指国家就其国际不法行为所应承担的法律责任1。目前，国际社会尚未制定有关国家责任的全球性国际条约。尽管部分国家以前曾经多次倡议就此议题召开外交会议并制定一项国际公约，但该倡议至今没有付诸实践。虽然召开外交会议以制定国际公约的倡议未见响应，但联合国国际法委员会仍然承担起对国家责任进行系统研究的任务，并编纂条约草案，希望能够促进相应国际公约的诞生在国际法委员会诞生的1949年，它就将国家责任列入研究和编纂计划。之后，先后有5位国际法权威学者担任该项计划的特别报告员，主持不同阶段的工作。作为长达半个世纪不懈努力的结果，国家对国际不法行为的责任条款草案在2001年得以问世。国际法委员会还为其附加了国家对国际不法行为的责任条款草案评注。由于研究与编纂者皆是世界顶尖的国际法学者，并且经过半个多世纪的反复论证与锤炼，所以责任草案毫无争议地成为目前国家责任领域最权威的研究成果。既然国家责任是国家所实施的国际不法行为所导致的法律责任，而国际不法行为又是国家行为的一种，那么2/18一个行为构成国家行为就成为国家需要为此承担国家责任的前提。然而，对于什么样的行为才算构成国家行为在学术界和各国政府之间存在较大的分歧。国际社会之所以迟迟无法制定有关国家责任的国际公约，很大程度上就缘于无法解决该分歧。这种分歧之所以产生，主要有两个方面的原因。一方面，由于国家是一个法律拟制的主体，所以它的行为必须通过自然人的行为表现出来。然而，并非任何自然人的行为都可以被视为国家行为。换言之，只有符合国际法上构成规则的自然人行为才能上升为国家行为，并由国家承担法律责任，而构成规则有一套非常复杂的理论体系。另一方面，对一个主权国家来说，在国际法上酿成国家责任是非常严重的外交事件。因此，任何国家都会在这个问题上异常谨慎，对于制定有关国家行为的国际条约更是如此。虽然规则的复杂性和制度的重要性导致了国家之间的较大分歧，但在责任草案中，国际法委员会通过缜密的分析与严谨的说理，为弥合分歧与达成共识提供了非常重要的解决思路。以责任草案为线索，笔者认为可以将国际本文由论文联盟HTTP/收集整理法上构成国家行为的法律制度归纳为四个基本原则。二、国家整体负责原则所谓国家整体负责原则包含两层含义第一，国家应当对国家机关及其公务人员的职务行为承担责任；第二，3/18不论国家机关及其公务人员具有何种职能、地位或其他特性，其行为在国际法上都由国家作为一个整体来承担责任。责任草案第4条第1款充分体现了国家整体负责原则。根据该条款的规定，国际法将任何国家机关以该资格做出的行为都视为国家行为，而不论该国家机关的职能、地位或者特性。国家应当为国家机关及其公务人员的职务行为承担责任是一项得到国际司法实践良好确立的规则。正如有的学者所总结的那样“就国际司法裁决而言，国家为其机关承担违反国际义务的责任是预先假定的和理所应当的。在一系列案件的裁决中都清楚无误地表述了该原则，例如在1871年4月14日由墨西哥与美国混合求偿委员会做出裁决的摩西案中，仲裁员利伯肯定了墨西哥应当为墨西哥官员的行为负责，并认为政府机构中的官员或个人在一定程度上代表着国家，而国家在国际法上就是政府机构中所有官员和个人的总和。在尤利巴瑞于1901年9月30日对7桩有关意大利臣民在秘鲁的仲裁案件做出的裁决中，我们可以找到更加清晰的表述。这些裁决中的每一个都重申国家应当为自己代理人违反国际法的行为承担责任是一项公认的国际法原则。”2同样得到良好确立的是，作为一个整体的国家来承担这种国际法上的国家责任。因此，国际法没有必要对国4/18家机关或公务人员的职能、地位或特性进行具体的考察。例如，在1902年的萨尔瓦多商业公司案中，美国与萨尔瓦多联合仲裁法庭确认“一国应为其政府官员以官员名义行事的行为负责，无论该官员属于立法、行政或司法部门。”这种安排既是为了体现国家主权的不可分割，也是由现实情况所决定的世界各国的国体和政体不尽一致，机构设置和人员分工更是千差万别。当追究一个国家的国家责任时，国际法只需要区分国家机关与非国家组织、公务人员与非公务人员，而对国家机关和公务人员内部既没有必要进一步考察，也不可能制定一般规则。更加值得我们进一步细细品读的是责任草案第4条第2款。根据该条款的规定，所谓的国家机关“包括”根据国内法获得该地位的个人或团体。笔者注意到，在责任草案问世之前，国际法委员会先前草拟的该条文并没有使用“包括”一词，而是采取这样的表述，即“任何根据国内法具有该地位的国家机关所做出的行为应当被国际法视为国家行为”。对于先前草拟的条文，英国质疑它是否过分注重国家的国内法“如果上述法律本身指定该机关为国家机关，则国际法采取类似立场也许是适当的。但是如果一个国家的国内法并不把一个机关当成国家的一部分，未必可以推论该机关的行为不归于国家。在这方面，国内法不能具有5/18决定性的影响。归属问题是国际法上的问题。”美国支持英国的看法，认为该条文的漏洞“实际上给实施不法行为的国家创造了利用国内法为其不法行为辩护的可能性。在这项公式化的规则下，国家机关的行为可以按照某些国家的法律归于国家，而在其他国家，相同实体的行为却不能归于国家确定某一实体是否为国家机关必须是实况调查的结果”。詹姆斯克劳福德更为具体地阐述了自己的支持意见，他认为在决定某个人或实体是否被归类为机关时，反致到国家的国内法是有问题的。国内法无疑与某个人或实体是否为一个“机关”的问题密切相关，但在这方面如仅仅取决于国内法的做法的确存在若干困难。首先，在许多制度里，政府实体的地位不仅由法律决定，而且由实践和惯例所决定。如果仅仅提到法律，可能会造成严重的误导。其次，国内法可能没有穷尽地或者完全没有对哪些实体具有机关地位进行归类。在这种情况下，虽然根据某实体的权力及其国内法与其他机构的关系可以将其归类为“国家机关”，但国内法本身并不从事归类工作。再次，即使国内法进行分类，它仅仅按照本身的目的去做，无法确保国内法所使用的“国家机关”一词没有具有特殊意义，或者仅仅指诸如国家首脑和部长内阁等最高层的机构。在一些国家的法律制度下，警察部门享有特殊地位，独立于行政机关之外。这不可能意味着就国际法而言，它6/18不是国家机关3。如果分析经过修改以后的责任草案第4条第2款，我们会发现虽然它仍然将判断“国家机关”地位的准据法反致到国内法，但多了一个非常关键的词汇“包括”。这正是责任草案的巧妙之处。总而言之，使用“包括”这个词有两方面的用意一方面，它肯定了国内法在认定本国“国家机关”方面具有非常重要的地位。这是对国家主权的尊重。另一方面，它又暗示国内法的这种地位并不是不可替代的，因为它只是认定依据的一个方面，而不是全部。这实际上又兼顾了英国、美国和詹姆斯克劳福德的建议。因此，责任草案采取了折中路线。三、国家实际意志原则国家机关及其公务人员的职务行为体现国家意志，但国家意志并非只能通过国家机关及其公务人员来落实。所谓国家实际意志原则，是指尽管行为是由国家机关及其公务人员以外的个人或团体做出的，但如果该行为实际上是国家意志的体现，那么仍然可以被认定为国家行为。总体而言，这些行为可以分为以下几种情况。国家授权的行为根据英国学者伊恩布朗利的观点，虽然一个实体既不是正式的国家机关，也不是地方政府的一部分，但如7/18果它根据该国国内法被授权行使政府权力要素，那么该实体所做出的行为在国际法中应当被视为国家行为，只要它是在那个权限范围内行事4。这一观点完整地体现在责任草案第5条。该条将国家机关以外行使政府权力要素的实体所做出的行为也视为国家行为。值得指出的是，根据责任草案评注，如果“准国家实体”或者“保有若干政府职能”的国营或私营公司的行为涉及有关政府权力要素的行使，那么由于该行为实际上是国家意志的体现，所以应当被视为国家行为，并由国家承认法律责任。或许有人会因为这些“特殊企业”所涉行为具有“商业性”而认为其做出的行为不是国家行为。毕竟“过去20年在国家豁免与国家法院的管辖方面的确通过适用事务权行为和统治权行为的措辞来区分不同类别的国家行为”。根据有限豁免理论，一国对另一国的事务权行为可以不予国家豁免地位。然而，笔者认为，责任草案第5条所强调是“行使政府权力要素”，即“特殊企业”行使了那些只有国家机关才能行使的权力。即使政府支付报酬，这种行为也不能被简单地归为“商业行为”，因为它更多地体现了政府的管理职能。对于事务权行为而言，尽管这种行为可能根据有限豁免理论而无法获得国家豁免地位，但并不能因为该行为具有“商业性”而不承认其国家行为的性质。实际上，8/18行为是否具有商业性质与是否构成国家行为没有必然联系。根据责任条款第4条的规定，认定国家机关的行为是国家行为，标准是它能以该资格行事，而不论其职能、地位或者特性。这里的职能包括商业职能。这一点早已有之在17世纪初，作为私营企业的荷兰东印度公司所发动的战争就已经被视为是国家与国家之间的战争，因为该公司是在荷兰政府授权下使用武力的5。因此，当我们考察这些“特殊企业”的行为是否可归因于国家时，不应看它是否具有商业性，而要看它是否在行使政府权力要素。臭名昭著的美国黑水保安公司很好地证明了这一点。有学者对此感叹类似黑水公司的那些公司“许诺将通过武装人员对危机做出激进反应，不过很难知道其行为应该被称为警察或反恐特警组类型的行为还是应该被称为军事特别行动”3。事实上，像黑水公司这样的现象在西方被一些学者称为“私人军队”。私人军队行业每年具有1000亿美元的规模，所涉公司具有高度的专业性，其中一些是公开交易的。黑水公司就在自己的网站上骄傲地称“我们已经能够在全球任何地方出现，并提供面向21世纪的训练和行动方案，从而促进任何地区的安全、和平、自由与民主。”这听起来像是联合国的机构，而不是一家私人公司。由于受雇于美国政府，所以黑水公司在伊拉克负责保罗布雷默的人身安全。在卡特里娜飓风过后，它又代表9/18美国联邦应急管理局在新奥尔良街头治安巡逻6。事实上，黑水公司在一些情况下很明显地在行使“政府权力要素”，如警察权和军事行动权。它游离于雇佣兵与正常保安之间的策略并不能掩盖这一事实。诚如罗伯托阿果所阐释的那样，在一些情况下，不具有国内法下官方身份的个人或群体实际上执行着国家的某些职能。正是由于这种情况的存在，一些国家的行政法理论已经发展出“事实上的官员”的概念，并且力求证明这个概念的合理性。因此，在笔者看来，黑水公司的行为在一定情况下属于责任草案第5条所规定的国家授权行为。由一国交由另一国支配的机关的行为根据责任草案第6条的规定，如果一国交由另一国支配的机关是在行使后者的政府权力要素，那么该机关的行为应当被视为后者的国家行为。从上述规定看，它包括两个基本条件。首先，由一国交由另一国支配的机关必须具有前者国家机关的法律地位。据此，凡是不具有“借出国”国家机关资格的个人或实体，都被排除在外；其次，该机关的行为必须是在行使“借入国”的政府权力要素。不过，实践中也可能发生这样的情况一国的机关按照本国和另一国的共同指示行事。在这种情况下，有关行为应当归于两国7。简言之，该借出机关只有在依据“借入国”的国家10/18意志，行使“借入国”的政府权力要素时，其行为才可归因于“借入国”。因此，考察的关键就在于该机关是按照谁的意志行事。较为典型的例子是欧洲人权委员会在1977年7月14日所处理的有关列支敦士登的两个案件。当时，列支敦士登不是欧洲人权公约的缔约国，但欧洲人权委员会认定自己对这两个案件拥有管辖权它们均涉及瑞士警察在列支敦士登境内执法的问题。根据瑞士与列支敦士登在1923年签订的条约，为了共同利益，列支敦士登允许瑞士在其境内依据瑞士法律管理海关和移民事务。因此，瑞士警察仍然受到本国的支配，体现瑞士的国家意志，而瑞士是欧洲人权公约的缔约国。此外，应当指出的是，该借出机关所做行为并不一定必须与借出目的相一致才能归因于“借入国”，如甲国借给乙国一支消防部队，用以在乙国的指挥下抢救可能发生的火灾，乙国却命令这支部队参与实施种族隔离的行动。在这种情况下，虽然该部队没有执行原定任务，但由于接受乙国的支配，所以它的行为还是可以被视为乙国的国家行为。受到国家指挥或控制的行为众所周知，私人行为一般不能被视为国家行为，但当私人行为在国家的指挥或控制之下，实际上体现的是国家意志时，那么就构成国家行为。这体现在责任草案第8条。根据该条的规定，个人或团体在国家的指挥或控制之下所做出的行为构成国家11/18行为。这个问题实际上又涉及“特殊企业”。当“特殊企业”所实施的行为虽然不是行使政府权力要素，却是在国家指挥或控制下做出的，那么该企业的行为仍然应当由国家来承担责任。如在赫茨伯格诉芬兰案中，原告称芬兰政府包括芬兰政府控制的芬兰广播公司，干涉了他们根据公民权利和政治权利国际公约第19条所享有的信息自由和表达自由的权利。根据联合国人权委员会所做出的最终意见，芬兰政府应当为芬兰广播公司的行为负责，因为其控制了该公司的主要股份，从而使该公司处于政府的特别控制之下8。然而，应当指出的是，在该案中真正使芬兰承担国家责任的并不是其拥有芬兰广播公司90股份这一事实，而是其实际利用自己控股地位的事实。这是因为公司由国家设立或控制的事实本身并不足以将该公司的行为归属于国家行为。这一原理同样适用于其他情况。例如国际法院在审理“尼加拉瓜军事与准军事活动案”中支持了尼加拉瓜的部分指控，即反政府分子进行的个别攻击是出于美国代理人的“规划、指导和支持”，所以要归因于美国。然而，对于尼加拉瓜更广义的指控所有反政府分子的行为由于美国对他们进行控制的理由而皆归因于美国国际法院却给出了不同的看法。国际法院认为虽然美国向反政府分子提供了大量的资金，但不存在明显的证据证明美国在所有方面实际行使了如此程度的控制，12/18以至于有理由认为反政府分子是代表美国行事的。美国对一个高度依赖它的军队的一般性控制，在没有进一步证据的情况下，本身并不意味着美国指挥或促使了犯下侵犯人权和违反人道主义法的行为。这种行为完全可能是反政府分子在没有美国控制下做出的。由此可见，要证明存在责任草案第8条的情形，既要有国家拥有控制权的事实，更要有国家实际行使控制权的行为。四、国家责任追认原则前面两种原则实际上都是在国家授意下的情形。然而，在一些特殊情况下，虽然在行为做出时并不存在国家意志，但之后国家可以主动或被动地追认该行为，使其成为国家行为。“国家失灵”的情况下实际行使政府权力的行为责任草案第9条规定了一种非常特殊的情形当需要国家履行职能时，正式的国家机关及其公务人员不存在或缺席，而由个人或团体实际上行使政府权力要素。此时，该个人或团体的行为也构成国家行为。当然，这是不多见的情况。换言之，它一般只出现在政府因为社会动荡、自然灾害或武装冲突等特殊原因而无法履职的情况下。在这种情况下，私人行为要构成国家行为需要满足三个条件第一，相关行为涉及政府权力要素的行使；第二，正式的国家机关不存在或缺席；第三，当时需要国家履行职能。其中，第二个条件是指国家机器全面或局部的崩溃，第三个条件是指紧迫程度已经到了必13/18须由私人代为行使政府权力要素的地步9。因此，该第9条所制定的是一种适用面极为狭窄的规则，而这一点认识在笔者看来是极为关键的。诚如有学者所指出的那样“该第9条规定将为这一结论提供依据，即它可以被全面地适用于国家失灵的情况。然而，这样的结论是不正确的。”10这是因为在“国家失灵”的情况下，会有很多种其他情况出现，如叛乱组织虽然也是在实际行使政府权力，但它并非是在迫不得已的情况下实施该行为。恰恰相反，叛乱组织所实际行使的政府权力是武装夺取的。又如国家控制下的暴民所实施的行为，即使临时掌握了部分政府权力，但他们并不是自发的而是受遥控的，应当属于第8条而不是第9条的范畴。在第9条所规定的情形中，由于正式的国家机构缺位，于是私人主体有组织地代行政府权力。实际上，它是一种危急情况下的代理行为。从理论上讲，国家是可以从这种代理行为中受益的，所以，被代理人应当对代理人在权限范围内的行为承担责任。获得成功的叛乱活动的行为如果叛乱活动夺取全国政权从而建立新政府或者将部分领土从一国分裂出去建立新国家，那么这样的新政府或新国家要为叛乱活动获得成功之前的行为承担国家责任。这一主张体现在责任草案第10条。根据该条的规定，无论是在政府继承的情况下，还是在国家继承的情况下，建立新政府或新国家的叛乱运14/18动在其取得政权之前的行为应当被视为国家行为。正如学者贺其治所分析的那样，“叛乱运动和其他运动的行为不能归于国家这条原则的前提是该运动的机构和组织是独立的，不隶属于国家的机构和组织。这就是国家要坚决镇压叛乱的原因。另一方面，如果叛乱运动实现了其目的，叛乱政府被确立为国家的新政府，或在前国家的部分领土上或其管辖的领土上成立了新国家，在此情况下，该新政府或新国家如果回避它以前行为的责任，这就不正常了。国际法将成功的叛乱运动或其他运动的行为归于国家，其基础是该运动与最终成立的政府之间的连续性”7。1987年的耶格案就充分地体现了该规则。在伊斯兰革命卫队拘禁和驱逐美国公民耶格的时候，该组织还只是叛乱活动的一部分。换言之，伊斯兰革命卫队是在推翻前政权之后才成为伊朗国家机关的。然而，美伊求偿仲裁法庭仍然认定伊朗现政权要为建立新政府之前伊斯兰革命卫队的所作所为承担国家责任11。值得注意的是，第10条所称“叛乱活动”在成功之前是否具有国际法律人格以及在何种程度上具有国际法律人格与它成功后是否应当承担国家责任是无关的。与此同时，叛乱活动的定义也是一个困难的问题。因此，国际法委员会并没有予以正式界定，但詹姆斯克劳福德提出了指导意见，即可以将1977年日内瓦四公约关于保护非国际武装冲突受难者的附加15/18议定书中关于武装冲突法规定的适用界限作为一项指导原则。根据该议定书第1条第1款，它适用于缔约国与“在负责任的指挥下，对有关缔约国一部分领土行使控制权，从而使其能够进行持久而协调的军事行动并执行本协定书的持不同政见的武装部队或其他组织的武装集团”之间的武装冲突，而且第1条把这类武装集团的行为同“内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为”区别开来12。从该议定书看，“持不同政见的武装部队”的定义反映了“叛乱活动”的基本构想。不过，应当指出的是，即使是“持不同政见的武装部队”，具有国际法律人格也不是必需的。经一国确认并当作其自身行为的行为根据责任草案第11条，即使根据之前各条规定均不属于国家行为，但如果该行为得到国家的认可，并被其视为自己的行为，那么它仍然构成国家行为。“美国驻伊朗外交和领事人员案”就是一个典型的例子。在1979年11月4日，伊朗学生占领美国大使馆，并劫持馆内的52名美国工作人员作为人质。这种行为本身并不能完全归咎于伊朗政府。然而，之后，伊朗国家电台广播了伊朗精神领袖阿亚图拉霍梅尼的讲话。他肯定了伊朗青年占领美国使领馆并扣押一些使领馆人员当作人质的行动，并且伊朗还发布明确同意和保持这一局面的国家16/18令。于是，该事件的性质就发生了根本性的转变，由私人行为转变为国家行为。因此，伊朗政府应当承担国家责任。值得注意的是，在这一案例中，国际法院在该案中使用的措辞是足够的，但作为一项一般事务，根据第11条，国家认可该行为的事实并不足以构成国家行为。这是因为，在国际争执中，国家可以采取在某种一般意义上说相当于“赞同”或“认可”某一行为的立场，但并不涉及任何责任的承担。考察国家是否应当承担责任，还必须看国家是否做出过“认属”的行为。“认属”一词含有国家实际上承认这一行为是自身行为的意思9。因此，要符合责任草案第10条的规定，国家必须有两个层次的行为第一，对某一行为表示赞同或认可；第二，明确表示或者